摘要：界定资产并购，并将它与公司正常经营过程中的其他资产处置区别开来，是保护被回收公司股东权和债权人利益的基础。被回收公司股东权主如果投票权和退股权。被回收公司债权人利益的保护主如果怎么样预防被回收公司逃债底价供应资产和确定资产回收公司不承担被回收公司债务的例外状况。

1、什么是资产并购？（资产并购的界定及其与公司正常经营过程其他资产处分行为有什么区别）

国内现行公司法中没资产并购这个专业词语，一些部门规章和地方性法规中已有明确用“资产并购”这一定义的状况，但只将它规定为一个公司购买另一个企业的资产并运营该资产或规定为一个公司为获得另一个企业的经营权而购买其资产的投资行为。[1] 、[2]、[3]因为规定的不够具体明确，没办法将资产并购与公司正常经营过程中的其他资产处分明确区别开来。

资产并购作为公司并购中的一种主要形式，是指一个公司（回收公司purchasing company, acquirer , 推行并购的公司）为了获得另一个公司（被回收公司target company, 目的公司或标的公司）的经营控制权而进行的资产受让。具体分为以现金为对价受让目的企业的资产和以股份为对价受让目的公司资产两种形式。资产并购与公司经营过程中的其他资产交易（以下简称普通资产交易）的主要不同如下：

1、 资产并购中回收公司所购买的资产是一种营业性资产；而普通资产交易的标的物可以是卖方企业的任何资产，不限定为营业性资产。

2、 回收公司购买被回收公司（目的公司）资产的目的是获得被回收企业的经营控制权；而普通的资产交易不以获得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购不同于普通资产交易的核心问题之一。为获得被回收企业的经营控制权，资产并购中的资产是指被回收企业的主要财产、重大财产而非一般性的财产。

3、 资产并购涉及到被回收企业的经营，是被回收企业的一种重大变动，因此立法涉及是怎么样保护被回收公司股东特别是少数异议股东的利益的问题（如赋予股东投票权及少数异议股东退股权），而普通资产交易只须公司卖方公司董事会甚至公司经理赞同即可，卖方公司股东无投票权，更没有赋予少数异议股东退股权的问题。

4、 资产并购涉及公司经营权的集中，重大资产并购行为受反垄断法的调整。而普通资产交易则不受反垄断法的调整。

2、资产并购的法律后果及立法保护被回收公司股东权和债权人利益的必要性

一个企业的经营是以其全部无形资产和有形资产为基础的，假如一个公司将它经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性全部资产都出卖给另一个公司，其结果将致使卖方企业的经营权移转给买方公司，所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说，有时是完全一样的。所以，资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动，这种重大变动或许会违背被回收公司股东的投资意愿甚至损害被回收公司股东的利益，因此各国立法一般均将资产并购不同于公司普通资产交易而给予被回收公司股东的权益以特殊保护，如赋予被回收公司股东投票决策权（voting rights）及少数异议股东的退股权（minority pssent shareholder's rights）（又称为估价权appraisal rights）。同时资产并购行为推行后，被回收公司总是只剩下回收公司所支付的对价款项，假如被回收公司以非正常底价供应资产或将流动性强的资产出售收益隐匿，则比较容易损害该公司债权人的利益，特别是若被回收公司在资产并购推行后就被解散，则解散后才对被回收公司享有债权的债权人（如因被回收公司供应缺陷商品而在该公司解散后才遭到损害的受害人），总是面临讨债无门的尴尬处境，所以怎么样保护被回收公司债权人的利益，也是立法仍考虑的一个要紧问题。

3、资产并购中被回收企业的股东权的保护

资产并购中股东权的保护包含回收公司股东权的保护和被回收公司股东权的保护，回收企业的股东一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时，回收企业的股东才有投票权，除此之外回收企业的股东没投票权，更没少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被回收企业的股东权。如上所述被回收企业的股东权保护主如果赋予被回收公司股东投票权和少数异议股东的退股权，除此之外还有被回收企业的董事及高级管理职员在资产并购中要对该公司股东履行忠实和善管义务。

（一）、被回收公司股东的投票权和退股权。

国内现行公司法虽然没用资产并购这一专业词语，但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司出售主要财产和股份公司购买、供应重大资产时股东所享有些权利。该规定可以被视为国内公司法对于资产并购所设定的准据法。但国内公司法关于有限责任公司资产并购的有关规定存在肯定的立法缺点，试剖析如下：

1、 对怎么样认定有限责任企业的“主要财产”缺少具体明确量化的规范。

国内公司法规定：有限责任公司对外出售主要财产的（即作为资产并购中的被回收公司时），该企业的股东有投票权，并且少数异议股东有退股权。但因为国内公司法对于有限责任企业的“主要财产”没作出明确的量化的可操作性的界定，使得有限责任公司对外出售财产的数目或水平达到何种程度，该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一要紧问题存在争议和不确定性。［4］一种看法觉得：怎么样界定有限责任企业的主要财产与怎么样划分有限责任公司股东会与董事会的职权，应该由公司股东通过公司章程自行规定，法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方法加以自行明确。国内公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种看法觉得：应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延，理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利，而非股东通过章程自行决定的意定权利。假如允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产，无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者赞同第二种看法。对于何为有责任企业的主要财产，笔者建议参照国内公司法及证监会的有关规定中关于股份公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产（substantially all assets）的规定尽快以立法的形式加以明确，以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，降低当事人的诉讼争议。

股份公司的重大资产是指超越该公司资产总额30%的资产，或总额占上市公司近期一个会计年度经审计的合并报表总资产的比率达50％以上的资产，或净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司近期一个会计年度经审计的合并报表净资产的比率达50％以上的资产，或在近期一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司近期一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比率达50％以上的资产。（上市公司在12个月内连续对同一或有关资产分次购买、供应、置换的，以其累计数计算购买、供应、置换的数额）。[5]

美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产（sales of all or substantially all the assets of a corporation）的定义进行表述的。其中对于所供应的资产是不是构成实质性全部资产，依据1999年修订的模范商事公司法§12.02（a）的规定，以资产并购后，被回收资产的公司是不是已明显无继续经营活动为判断标准。（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”。）假如被回收资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性全部资产，被回收公司股东无投票或退股权。[6]

2、对有限责任公司股东对于资产并购（出售主要财产）的投票权规定得不够明确

国内公司法虽然规定了有责任企业的少数异议股东对于股东会决议供应公司主要财产有退股权，但在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中，并没明确股东会对于公司出售主要财产的投票权（见公司法第三十八条）。如此，假如有限责任公司供应主要财产不召开股东会时怎么样处置，在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司出售主要财产有投票权[7].同时建议应付股东会决议的议事方法和表决程序作出进一步明确的规定，譬如应由代表股东投票权的三分之二以上通过？还是代表股东投票权的二分之一以上通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过？笔者的建议是：被并购公司是有限责任企业的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过（即与公司合并中股东享有些投票权相同）。

3、有限责任公司在资产并购中供应主要财产时是由董事会决定？股东会决定？还是由二者同时决议通过才有效？国内公司法对此也没明确规定。

第一种看法觉得只须有股东会决议通过就能了，不需要再由董事会决议通过，理由是股东会的权利比董事会的权利大。另第二种看法觉得；应由董事会与股东会决议同时通过才有效。理由是董事会是公司常设的业务实行和经营意思决定机关，股东会是企业的最高权利机构，二者在公司治理结构中饰演不同角色。需要二者对于公司资产并购同时决议通过，有益于充分发挥公司治理结构的功能，强化董事对于公司和股东的忠实义务和善管义务。公司股东在董事会决议通过的状况下再投票决定是不是决议通过，既能保障公司股东的最后决策权，又能促进公司董事会尽职尽责，向股东真实、准确全方位地披露并购买卖的要紧事实和信息，使股东在充分知情的状况下行使权利，更利于股东权的保护。笔者赞同第二种看法，需要说明的是，美国公司法是使用第二种看法加以规定的。

对于被回收公司是股份公司的，国内公司法规定该公司股东享有投票权，但对于被回收企业的少数异议股东是不是享有退股权却没作出规定，由于少数异议股东的退股权是一种法定权利而非基于公司章程而定的意定权利，所以可以得出如此的结论，依据国内现行公司法的规定，在被回收公司是股份公司的状况下，被回收企业的少数异议股东并不享有退股权。美国很多州的立法中也有所谓市场例外（market exception）的规定，即假如异议股东的股份有市场存在，则异议股东不享有退股权。市场例外背后的理论是：法定退股权是为限制在公司内的少数股东打造的，假如异议股东的股份有一个市场可以出售的话，那样就没法定退股权的需要了。以前版本的模范商事公司法有如此的规定，但目前的版本中取消了如此规定。[8]

国内被回收的有限责任企业的少数异议股东虽然能倡导退股权，但考虑诉讼需耗费的时间、资金（国内没律师费由败诉方承担的常见适用的法律规定），退股权之诉比较容易将少数异议股东陷入诉累并最后非常难获得充分适当的股价补偿。为减轻少数异议股东退股权之诉的诉累和公司借助诉讼评估价格来拖延和消耗异议股东的诉讼积极性，修正后的美国模范商事公司法第十三条作了对少数异议股东更有利和有用的规定，该规定值得国内在将来的公司法立法中借鉴。即公司应按其估算的异议股东的股份的价格和金额立即向异议股东支付退股款而不能等到异议股东退股权之诉结束时才付款。假如股东对公司支付的股价款不认可，有权向公司提出书面异议，并提源于己需要支付的数额，假如公司难以满足股东的支付需要，在收到股东支付需要之日起60日内，公司应提一项诉讼，请求法院决定股份的公平价值及所发生的利息。假如公司在收到该股东支付需要之日起60日内没提起诉讼，则该公司应以现金支付该股东所需要支付的数额及利息[9] .该程序意在鼓励双方议定退股价格而不是等待诉讼确定退股价格。假如通过诉讼的评估在所难免，则法院有权依据公司是不是在估价过程中诚实信用决定是不是判令公司承担诉讼成本（包含律师费）。[10]

（二）、被回收企业的董事、高级管理职员对公司股东负有忠实义务与勤勉义务

被回收公司董事、高级管理职员在资产并购中对其所在的公司股东负有忠实义务与勤勉义务，这也是资产并购保护股东权的一个方面。董事高级管理职员在资产并购中不能为与公司利益冲突的买卖，不能篡夺公司机会等，同时应将资产并购中的有关信息真实、准确、完整地向有投票权的股东披露以便股东在行使投票权时有充分的知情权。假如董事、高级管理职员在资产并购中有从事关联买卖或有利益冲突的买卖的行为，则其所在企业的股东有异议权及提起诉讼的权利。

4、资产并购中被回收企业的债权人利益的保护

对被回收公司债权人利益的保护主要集中在事后救济上，因被回收公司债权人没事前阻止公司资产并购的权利。综合国内及美国公司法中关于资产并购中对于被并购公司债权人利益的保护手段。其核心问题主要有两个：其1、怎么样否定被回收公司以逃债为目的进行资产并购？其2、在何种法定情形下，被回收公司债权人有权需要回收公司偿还其原本应由被回收公司偿还的债务？

（一）、否定被回收公司以逃债为目的进行资产并购

资产并购合同受合同法的调整，合同法中无效和可撤销的情形同样适用于资产并购合同，但因为被回收企业的债权人不是资产并购合同的当事人，受合同相对性原则的制约，合同法中适用于合同当事人的无效或可撤销的法定情形并未必适用于被并购企业的债权人。但被并购企业的债权人可以如下法定理由倡导资产并购合同无效或可撤销：

1、基于合同法上关于债的保全中的撤销权，倡导撤销资产并购合同

国内合同法第七十四条规定：债务人以明显不适当的底价出售财产对债权人导致损害，并且受叫人了解该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

2、基于国内破产法的规定，以破产企业非正常压价供应财产为由倡导资产并购合同无效：

假如被回收公司破产前六个月内进行资产供应且有非正常压价行为，则依据国内破产法第三十五条的规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业非正常压价供应财产的行为无效；……清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。第四十条（破产企业有该种行为）自破产程序终结之日起一年内被查出的，由人民法院追回财产，根据破产法规定的顺序清偿。

3、引用国内民法通则第五十八条关于恶意串通，损害第三人利益的民事行为无效，以资产并购双方恶意串通，损害被回收公司债权人利益为由倡导资产并购合同无效。

4、在美国，被回收企业的债权人可以引用《统一欺诈出售法》（1984）（Uniform Fraudulent Transfer Act）（ 1984） 即（UFTA）的有关规定倡导资产并购合同违反该法的规定而无效。

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