[中图分类号]D924[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2014）34-0168-02〖HJ*4〗

因为生产、销售伪劣商品罪一般表现为在商品中掺杂使假、以假充真、以次充好或者以不合格商品冒充合格商品等欺骗方法；而诈骗罪常常亦以冒充销售商品的工商活动来达成，在实践中司法官员非常难区别两者。怎么样准确区别两者不但影响到定罪量刑，还影响到司法统一。那样怎么样准确区别生产、销售伪劣商品罪与诈骗罪呢？对此，刑法学界大多觉得，区别两罪的重点在于：一是从主观上看有无真实买卖的意图。二是从客观上看是不是出货了标的物，与标的物有无价值。对于上述看法，笔者不苟同。第一，主观方面只能通过客观方面体现，有无真实买卖的意图只能通过客观方面体现，而犯罪对象就是要紧的客观方面之一，有时有无真实买卖的意图只能通过犯罪对象判断，况且有时客观方面也没办法反映有无真实买卖的意图。再者，看行为人有买卖的意图而不考虑客观方面就定生产、销售伪劣商品的做法是不是有理论依据？买卖也可以作为诈骗的方法，因此，买卖的意图不可以作为区别两罪的重点。第二，把是不是出货了标的物作为区别两罪的重点缺少理论依据，生产、销售伪劣商品与诈骗都有出货了标的物的状况，是不是出货了标的物也不可以作为区别两罪的重点。笔者觉得：从犯罪主观方面、客观方面非常难区别两者，犯罪客体才是区别两者的突破口。由于侵犯市场管理的正常活动及买家的合法权益与侵犯财产有最本质和明显的不同。而客体只能通过犯罪对象来体现，因此犯罪对象是区别两者的重点。换言之，犯罪对象的定性是区别两者的重点。即案件中用的物是伪劣商品，还是诈骗的工具才是区别两罪的重点。

〖BT（1+2〗1行为人是构成生产、销售伪劣商品罪，还是构成诈骗罪？重点是看犯罪中用的物是不是是伪劣商品

为了更形象、方便地对两种罪的区别重点予以呈现，笔者以一个自拟的案例来讲明这个问题。行为人在油瓶中倒入95%的水、5%的菜油，然后冒充菜油到农村去销售。该行为是诈骗，还是生产、销售伪劣商品？行为人在油瓶中倒入50%的水、50%的菜油，然后冒充菜油到农村去销售。该行为是诈骗，还是生产、销售伪劣商品？行为人在油瓶中倒入95%的油、5%的水，然后冒充菜油去农村销售。该行为是诈骗，还是生产、销售伪劣商品？一般觉得：第一个案件的行为当然是诈骗，第三个案件的行为当然是生产、销售伪劣商品。何故？缘由如下：生产、销售伪劣商品罪的犯罪对象是伪劣商品，95%油、5%水的油水混合物是伪劣的菜油，而95%水、5%菜油的油水混合物不是伪劣的菜油，是诈骗的工具。就是说，犯罪中用的物是不是是伪劣商品是区别诈骗罪与生产、销售伪劣商品罪重点。

那样怎么样准确判断是不是是伪劣商品呢？刑法理论界对此建议不一，第一种看法觉得伪劣商品是指生产销售存在与人身，财产安全的不合理危险，不符合商品水平安全，卫生指标与失去用性能的商品[1]。第二种看法觉得所谓伪劣商品是指以假商品冒充真商品[2]。第三种看法觉得伪劣商品之伪劣，是指水平没达到国家水平管理法规所规定的规范[3]。第四种看法觉得，“作为生产”销售伪劣产品犯罪对象的伪劣商品只能是现行刑法第140条明确规定的掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格商品的产品[4]。1、三两种看法是具体罗列各种伪劣商品状况，有失全方位性，而且，它们都离开刑法第140条等规定来界定生产销售伪劣商品罪的对象，有失法定性。第二种看法将具备风险人身财产安全的商品排列在外也是不正确的。笔者比较赞同第四种看法，从罪刑法定原则的需要来讲，作为生产、销售伪劣商品罪的犯罪对象的伪劣商品只能是刑法第140条明确规定的状况：①掺杂、掺假的商品；②以假充真的商品；③以次充好的商品；④以不合格冒充合格的商品。因此伪商品是指以假充真的商品；劣商品就是掺杂、掺假的商品，与以次充好的商品和以不合格冒充合格的商品。但第四种看法缺少可操作性，不可以区别严格伪劣商品与诈骗工具。

〖BT（1+2〗2判断犯罪中用的物是不是是伪劣商品重点是看该物是不是是比较挨近合格商品（或真商品，以下相同）的物

伪劣商品应该是比较挨近合格商品的物，与合格商品相去甚远的物不是伪劣商品，而是诈骗中用的工具。伪劣商品从性能上说，是不拥有某种性能而说成拥有某种性的商品；从组成上说，不含有某种成分而说含有某种成分。实践中，一般有两种状况：一是从此物冒充彼物，扣用人造冒充皮革，以自来水冒充矿泉水等；二是商品的主要组成、性能各不符实。当然此物与彼物绝不是风马牛不相及，商品的主要组成、性能非绝对完全不符[5]。即用人造革冒充真皮革，人造皮革是伪劣商品，然而用一箱稻草冒充真皮革；一箱石头冒充仪器，石头、稻草就不是伪劣商品，而是诈骗工具。由于稻草与真皮革相去甚远；由于石头与仪器革相去甚远。所以说伪劣商品比较挨近合格商品，而诈骗中用的工具与合格商品风马牛不相及，性能绝对完全不符。此看法是有理论依据的，由于生产、销售伪劣商品罪的客体是国家商品管理和市场管理规范，犯罪对象应当具备市场流通功能。假如不具备流通功能，就不是该罪的犯罪对象。而犯罪中用的物具不具备市场流通功能，重点是看它是不是某一物品与合格商品相去甚远。假如某一物品与合格商品相去甚远，那样经过转手将来，就不可以再转手，就不可以流通，就不可以进入市场，既然不可以流通，不可以进入市场，就不会侵犯市场管理规范，不可能构成生产、销售伪劣商品罪，只能侵犯财产，只可能构成诈骗罪，该物品就不是生产、销售伪劣商品罪的犯罪对象，而是诈骗罪的犯罪工具。相反，假如某一物品与合格商品比较挨近，那样经过转手将来，就能再转手，就能流通，就能进入市场，既然能流通，能进入市场，就会侵犯市场管理规范，就可能构成生产、销售伪劣商品罪，该物品就是生产、销售伪劣商品罪的犯罪对象――伪劣商品。比如，一瓶水冒充白酒出卖，买主发现后不大可能再把“白酒”作为商品卖给别人，“白酒”就不可以再流通，就不可以再进入市场，以一瓶水冒充白酒出卖的行为就不构成生产、销售伪劣商品罪，“白酒” 就不是生产、销售伪劣商品罪的犯罪对象――伪劣商品。相反，酒里掺少量水冒充白酒出卖，买主发现后可以再把这种酒水作为商品卖给别人，这种酒水就能再流通，就能再进入市场，酒里掺少量水冒充白酒出卖的行为就构成生产、销售伪劣商品罪，这种酒水就是生产、销售伪劣商品罪的犯罪对象――伪劣商品。从实质上讲，笔者觉得，依据刑法的立法意图，伪劣商品不同于与合格商品相去甚远的非商品，逻辑上讲，应当也是商品，只是有缺陷的商品罢了；只是与合格商品较近但不可以算合格商品罢了。 既然伪劣商品是比较挨近合格商品的物，那样，怎么分辨是不是是比较挨近合格商品呢？判断是不是比较挨近合格商品，判断用的物是不是是伪劣商品势必涉及质、量和度问题，势必需要运用哲学水平互变规律。

〖BT（1+2〗3判断犯罪中用的物是不是是比较挨近合格商品的物，是不是是伪劣商品，就势必需要运用哲学水平互变规律

那样，何为水平互变规律？量变是事物数目的增减和场合的变更，质变是事物性质的根本变化，是事物由一种质态向另一种质态的飞跃。区别量变与质变的根本标志，在于事物的变化是不是超出度的界限。量变与质变既相互不同，又相互联系、相互转化[6]，这就是水平互变规律。那样，怎么样运用呢？

第一，依据水平互变规律，物的量超越“度”就会出现质的转化。是不是是比较挨近合格商品的物，是不是是伪劣商品重点在于量。当案件中用的物接近合格商品的量达到肯定的“度”，引起了质变，由一种质态向另一种质态的飞跃，就应将之界定为伪劣商品。相反，当案件中用的物接近合格商品的量没达到肯定的“度”，就不发生质变，就不应将之界定为商品或伪劣商品。那样这个量具体是指什么？也即怎么分辨是不是接近呢？笔者觉得：量具体应是指物的价值（或价格）上的量。当案件中用的物在价值（或价格）上接近合格商品的价值（或价格）达到肯定的“度”，引起了质变，由一种质态向另一种质态的飞跃，就应将之界定为伪劣商品。当案件中用的物在价值（或价格）上接近合格商品的价值（或价格）没达到肯定的“度”，就不发生质变，就不应将之界定为伪劣商品。比如，冒充高端香皂的肥皂是伪劣商品，而冒充黄金的肥皂却不是伪劣商品，由于价格悬殊太大。至于为什么量具体应是指物的价值（或价格）上的量，而不是其他，是由于物的价值（或价格）上的量能相对准确地反映出行为的社会风险性和行为人的主观恶性，而且以价值（或价格）为准也便于司法机关操作，有益于司法机关准确定罪量刑，打击罪犯。〖HJ1*4〗