1、引言

《食品安全法》第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在不真实广告中向买家推荐食品，使买家的合法权益遭到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。食品生产经营者基于与买家之间的交易合同，因商品缺点导致买家的合法权益遭到损害而承担加害给付的法律责任，而此条文同时规定了社会团体、其他组织或者个人推荐不符合食品安全指标的食品的连带责任，与食品生产经营者共担风险，以下主要以有肯定知名度和影响力的明星代言为例，对其缘由、构成要件、举证责任的方面予以探讨。

2、代言明星承担连带责任是什么原因剖析

（一）代言明星基于权利义务对等原则应承担连带责任。

明星代言广告是其吸金的主要来源之一，他们以巨额代言费与广告主签订合同，表面上看由广告主支付，但此负担最后还是转嫁至买家，基于权利义务对等的原则，法律在认同明星代言人高额收益权利的同时，也应为可能出现的不真实宣传、商品水平等问题误导买家的行为承担肯定的责任。

（二）代言明星与食品生产经营者一同侵权须承担商品侵权连带责任。

代言明星由于与广告商与生产者或者销售者之间签订的巨额代言费合同显然不是其承担连带责任的法理基础，由于依据合同之债相对性原则，买家并不是合同当事人，对因商品缺点所导致的损害应该没办法给予损害赔偿，而且这也不是突破合同相对性原则的状况。那样，基于明星代言倚赖于交易合同关系的商品经营者，商品交易合同能否作为其承担连带责任的法律基础？

笔者觉得此时对于非交易合同的当事人的商品用人没办法以加害给付责任对其赔偿，而且代言明星也并不是此交易合同的当事人。有些学者提出，明星广告涉及的法律关系是合同法律关系，而明星代言的是以其公众影响力，受大众爱戴和信任标识经营者的商品，明星的代言行为与买家形成默示的保证合同①。可是明星代言合同只不过向买家推荐某种商品，基于其知名度和影响力或许会影响买家的购买心理，代言明星并没对所有不特定的买家给予一种许诺或保证，更不是对其承担保证责任的默示，所以笔者觉得代言明星承担连带责任的法理基础并非基于广告代言合同、商品交易或者默示保证合同等合同之债。

依据国内侵权法的有关规定，商品生产经营者因商品缺点而导致买家损害的应承担侵权责任，笔者觉得明星代言与食品生产经营者之间构成一同侵权更为合理，即因缺点商品使买家受损害是基于商品代言、生产者及销售者行为结合而致使的，商品代言行为倚赖于缺点商品的生产经营行为，商品代言能够帮助生产经营者侵权行为。依据广告心理学原理，广告代言人尤其是名人在传播中形成的“晕轮效应、移情效应、示范效应”会在受众（即广大买家）中产生特殊的心理效应，可以使有关商品或服务飞速被买家所认知，令买家对商品、服务产生认同，并最后说服其做出决定促成购买行为。②所以，明星代言在某种程度上有益于提升商品的知名度，扩大商品的销售，对于商品缺点导致买家损害的事实中，商品代言行为倚赖于缺点商品的生产经营行为，代言明星应与生产经营者承担一同侵权连带责任。

依据国内《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适使用方法律若干问题的讲解》第三条第一款规定，二人以上一同故意或者一同过失致人损害，或者虽无一同故意、一同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成一同侵权，应当根据民法通则第一百三十条规定承担连带责任。在实践中可能出现以下几种状况：一是生产经营者与广告代言人明知其食品存在缺点，仍然故意借助广告不真实宣传；二是广告代言人了解其代言的食品不符合国家食品安全的规范，却放纵其不真实宣传的后果；三是广告代言人应当了解，却没履行必要的注意义务，疏忽或者懈怠知道其代言食品的安全性。其中，第一种、第二种是主观关联一同，第三种为客观关联一同，无论是主观关联一同或客观关联一同，广告代言人都应与食品生产经营者承担连带责任。即便广告代言人与食品生产经营者间对于所代言的食品水平及广告的真实性没任何的意思联络，当他们的行为致使买家合法权益受损害的结果出现时，仍应承担连带责任。

（三）代言明星承担连带责任的份额。[论文网 LunWenData.Com]

但，代言明星的连带责任的承担比率不应与食品生产经营者的份额相同，毕竟明星代言并非导致买家损害事实的直接缘由，食品经营者应付其加害给付行为负主要责任。笔者倡导依据代言明星应承担依其过失大小或者缘由力比率承担相应的责任，即出于保护买家弱势利益的价值衡量，买家有权需要食品经营者、食品生产者或者代言明星中的全体、部分或任何一个人承担责任，若代言明星清偿该商品侵权之债后，有权再向食品经营者、食品生产者予以追偿，追偿的范围为超出其应该负担的依据过失大小或者缘由力比率所应承担的赔偿份额。

3、代言明星承担的连带责任的构成要件

一旦出现买家权益受损害的事实，明星是不是就必须要承担相应的责任？通过以上剖析可知，《食品安全法》弥补了《广告法》的缺点，对明星代言不真实广告也给予了肯定的连带责任。由于依据国内《广告法》的规定，承担不真实广告的责任主体为广告主、广告发布者、广告经营者，与在不真实广告中推荐产品或服务的社会团体或其他组织，不包含以个人名义的商业广告不真实宣传活动（如广告表演者、代言人），作为代言人的明星的代言不真实广告行为也没予以规制。可是，在实质的明星代言纠纷中，明星承担责任应符合以下四个构成要件。

明星代言不真实的食品广告的事实。代言人可以在与广告主签订的书面合同中，约定与广告主的责任分担，不要只约定广告报酬。代言人还要履行肯定的“查证”义务，要查询广告主的营业执照、查验其各种真实有效的证明文件，通过这类步骤，明星才能去代言。③国内对明星代言的审察尚为形式审察，依据国内《食品安全法》中有关食品安全风险测试和评估机制的规定，代言人代言时应尽到查询广告主的质检、合格证、卫生许可证等必须具备证件的义务，假如代言人连这类最基本的义务都未尽到，就需承担相应的法律责任。

明星代言的为不真实的食品广告。“不真实广告”的界定，国内法律没明确规定。《广告法》第3条规定：广告应当真实、合法；第4条规定，广告不能含有不真实的内容，不能欺骗和误导买家。一般觉得，不真实广告就是对产品或者服务作不真实宣传的广告，它的不真实性主要表现是消息不真实、品质不真实、功能不真实、价格不真实、证明材料不真实④。而在明星代言不真实的食品广告应从两个方面考虑：一是广告的内容与食品的水平不符，尽管广告需要适合的夸张艺术性，当不可以与食品水平差距太大或者试图掩饰其缺点；二是广告的内容与代言人的自己状况不符，明星在未亲身试验所代言的食品是不是安全的状况下予以推荐。

买家的合法权益遭到损害。此处的损害应是明星代言食品存在缺点所致，论文格式依据国内《商品水平法》第46条规定，本法所称缺点，是指商品存在危及人身、别人财产安全的不适当的危险；商品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准行业准则的，是指不符合该标准。食品应符合相应的安全指标的法律规定，而《食品安全法》并未对买家的合法权益遭到的损害予以明确，在商品侵权责任中，损害是指用缺点商品所致使的死亡、人身伤害和财产损失与其他重大损失⑤。在食品范围，应是食品食用人自己在食用不符合国家安全指标的食品而出现的人身或财产损害。

明星代言不真实的食品广告与买家合法权益遭到损害的事实间存在因果关系。代言明星并非所有经其代言的食品出现问题就必须要承担责任。依据国内《反不正当角逐法》第9条规定，经营者不能借助广告和其他办法，对产品水平、制作成分、功能、作用与功效、有效期限、产地等作引人误解的不真实宣传。笔者觉得应考虑到不真实广告是不是引人误解，由于买家在一定量上是理性的经济人，其购买决策可能遭到“明星效应”的影响，但买家会理性判断，即便不真实的广告，买家也可以不会误解而去消费。

譬如欧洲的明星代言商品的宣传成效不是非常大，不同于美国需要明星代言需“明示担保”的高需要，欧洲人坚持理性消费的理念和习惯。欧洲人的消费习惯是，假如要买一件大宗物品，第一要做的是上网知道状况，在网上货比三家，如此既可知道产品生产商的具体状况，也可知道买家对其的评价。假如网上没，他会设法找朋友知道。⑥依据《反不正当角逐法》的司法讲解第8条可知，人民法院应当依据平时生活经验、有关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实质状况等原因，对引人误解的不真实宣传行为进行认定。所以，即便名人代言了不真实广告，但这类不真实广告以明显的夸张方法宣传商品的，不足以导致有关公众误解的，那样买家购买此食品与明星代言该商品就没有因果关系。由于并非所有些买家对某一特定范围的明星予以知道，而且买家也会基于理性选择利益最大的产品。

4、代言明星承担连带责任的举证责任问题

举证责任问题，对于食品生产者或者经营者而言，其所承担的商品责任是适用过错责任，而且基于其强势地位，并且与买家的信息不对称，应承担严格责任。但对于代言明星而言，其与食品生产经营者为间接一同侵权人，笔者倡导代言明星承担连带责任应适用过错推定原则，即买家提出诉讼后，明星代言人可举出证明自己代言无过错责任的证据。明星可举证证明其拥有代言商品亲历性的条件，如自己有食用过或者代言期间内一直在食用，并且是基于我们的亲身感受而推荐给买家，或者明星也可举证自己同时尽到形式审察与实质审察的义务。如明星不只到工商局、药监局、卫生局等国家机关去知道其代言商品的详细情况外，还需要其委托律师、专门的鉴别机构进行调查鉴别以证明商品没问题⑦。同时，明星还可举证自己所代言的食品广告并没引起买家的误解，只不过出于广告的艺术夸张性表现的需要等缘由。

5、结语

《食品安全法》第55条将明星代言不真实的食品广告行为纳入到法律规制的范围，通过需要代言明星承担连带责任，增强明星的安全意识和责任意识，可使明星代言更小心。但此项规定较原则性，在实践中需要拟定有关的推行条例予以规范，同时《广告法》中并未将明星代言人归为责任主体，《商品水平法》、《买家权益保护法》都没对代言不真实广告的规定，法律的漏洞使明星代言不真实食品广告的监管不力，此方面的法律有待进一步进步和健全。另外，假如仅仅依赖个人诉讼或公益诉讼等事后救济方法，是没办法充分地保护食品安全，保障公众身体健康和生命安全，还需要各方社会力量的联合监督及行政机关监管的加大。以此在一定量上规制食品生产经营者的不真实宣传的不正当角逐行为，更好地规范食品广告范围明星不真实代言。[论文网]