[主要内容]：鉴于对体育行业法律规制的必要性和现实性，笔者对体育行业规则与刑法的冲突做了粗浅的研究：觉得行业规则没对抗法律的效力，同时那些代表了人类正义与理性的部分要准时的转化为法律，防止人类理性与法律的冲突。就国内来讲，这种冲突主要在于竞技活动中的对抗性伤害与故意伤害罪的冲突与体育行业内部处罚与刑法有关规定的冲突。
[关 键 词[：法律的效力 业务正当行为 阻却违法事由 社会相当性


引 言
2002年十月，中国足协对2001年甲B五家足球会所进行了处罚，籍此为导火线，掀起了揭发黑哨的风暴，同时，对于司法介入引起了社会各界的激烈讨论。体育行业规则与法律的冲突成为一个焦点问题。然而，无论是阎掌门的拍胸保证还是有关领导的个别指示，都没抵挡的住司法的最后介入。在中国以法治国的社会大方候中，这也是势必的可以说中国体育界的腐败问题已经紧急的妨碍了中国体育事业的进步。这类现象已经紧急的破坏了社会公平和文明，可以说没办法用道德，用普通的社会规范去调整和制约了，法律特别是刑法理所当然的应加以规范和调整，法律工作者也绝不可以袖手旁观！为此，笔者就体育行业规则与刑法的冲突做以论述

一 刑法的效力和地位高于体育行业规则
刑法是由全国人大拟定和通过的基本法律，其效力仅次于宪法。刑法的效力范围包含空间效力和时间效力。国内对刑法有关空间效力的规定，采取以属地原则为基础，兼采其他原则的办法。“即但凡在本国范围内犯罪的，不论本国人还是外国人，都适用本国刑法”[1]由此看见，不论何种范围，什么区域，只须是在中国触有刑法，就要遭到刑法的惩罚。体育行业竞赛当然也不例外。体育行业规则是在体育竞技活动中形成的由各体育协会一同约定的行为准则。它不可以成为法律规范的组成部分，而是处于自然状况的体育竞技行为准则。关于拟定法和自然法的效力，可以所自从法律产生的那一刹那便开始了争论。古罗马政治家和思想家西塞罗全方位的论述了自然法，他觉得自然法是常见存在的一种至高无上的法则，它是一种真的的法律，代表着人类正确的理性，因此。它是永恒不变的。人类的法律应该符合这种代表人类真的理性的永恒不变的自然法。[2]
然而，自然法不论是如何符合人类理性都是很难与近代民主政治体制相结合的，由于以法治为目的的来确定国家法律秩序需要要树立一种权威。而自然法不是法律规范的组成部分。假如自然法不可以成为规范体系中可以操作的规则，那样它检验拟定法就缺少可资参照的规范解决这一问题的唯一渠道就是达成自然法的转换，同过转换将自然法中的正义和理性转化为国家机关的法律规则，并将这种法律规则推到根本法的地位。也就是说体育行业规则中代表人类正义与理性的东西应准时的转化为正式的可操作的法律规范。[3]
2001年末，体育界的各种丑闻终于被抖出来了 ，严峻的形式使得司法介入摆上了议程，虽然最后司法介入成为了现实。但关于这一问题的争论仍然在继续。常见觉得刑事司法介入尚存在争议之处。笔者觉得刑事司法介入主要面临三个方面的困难。
（一）体育市场参与者的身份是不是符合犯罪主体。
（二）体育规则容忍甚至赞许了很多在社会日常是违法的行为。
（三）国内刑法未对有关事情做出全方位的规定。
在这样的情况下，一方面需要体育规则正式立法，其次刑事立法要充分注意到这方面的规束。

二 体育行业规则与刑法的具体冲突
体育竞技事业因为其自己的特殊性，即竞技比赛的对抗性和竞技比赛规则的专业性，长期以来，形成了独立与法律的竞技规则和裁判规则，而国内无论是1979年刑法还是1997年刑法都没对竞技活动中的特殊行为加以规定，对体育竞技活动中的紧急违规行为也没做出专门的惩罚性规定，不可防止的导致了二者之间的法律冲突。笔者觉得主要包含以下几方面。
（一）竞技活动中对抗性伤害与故意伤害罪
竞技体育分为方法性比赛和对抗性比赛。不论是哪种体育项目都是向人类的生理极限挑战，都带有很大的风险性：方法性比赛的风险主如果在于追求高，难，险的优美动作的同时会出现人身意料之外；对抗性比赛的风险主要在于双方的激烈对抗之中，由于身体的猛烈撞击，力量的激烈对抗，总是会使运动员受伤以至残废或死亡。
在这种竞技比赛中的伤害是为体育规则所允许的，若是因为犯规所导致的，一般课以赛场犯规处罚，对于特别紧急的犯规，也只不过罚款，停止比赛，最紧急也仅有终身禁赛的处罚。而保护公民的人身权利是刑法主要任务之一。所谓公民的人身权利是指人的生命权、健康权、人身自由权、人格权、名誉权等。体育比赛中的犯规行为乃至某些正常行为明显的威胁到了运动员的生命权和健康权，根据刑法的规定，其主要构成了刑法上的故意伤害罪，过失致人重伤罪和过失致人杀人罪。以上三罪的客体是人的生命权和健康权。从客观方面来讲，故意伤害罪表现为非法损害别人身体健康的行为，体育比赛中的犯规虽然为体育竞技规则所允许，却没为任何法律所允许，因此是违法行为。过失致人死亡和过失致人重伤则表现为行为人的作为或不作为直接导致了别人重伤或死亡。从犯罪主体来看，只须是年满14周岁的人即可成为这三罪的主体。从主观方面来看，故意伤害罪是明知我们的行为会导致别人身体伤害的结果，并且期望或放纵伤害结果的发生。过失致人重伤罪和过失致人死亡罪表现为过于自信或疏忽大意。在对抗性竞技比赛中，如拳击、足球比赛中运动员对我们的行为会不会个别人导致伤害是心知肚明的，而拳击运动员更是期望给他们导致最大可能的伤害。因此，拥有了犯罪的故意或过失。
依据国内的刑法理论，犯罪构成要件拥有，即可觉得构成犯罪。但体育竞技比赛中的这种人身伤害是进步体育比赛事业所需要承受的。假如对这类行为一概以犯罪或违法论处，将不利于提升体育水平，进步体育事业。
其实这一矛盾可以用“排除社会风险性的正当行为”论 来解决。“所谓排除社会风险性行为，是指外表上好像符合某种犯罪构成，实质上不只不具备社会风险性，而且对国家和人民有益的行为。”[1]正当行为是刑法范围中一个要紧的问题，国内刑法理论一般将它称为排除社会风险性行为，外国刑法中将它称为阻却违法事由或合法辩护事由。
此种规定可以说自古有之。古罗马法《十二铜表法》规定：“假如夜间盗被杀，则杀死应觉得是合法的。”[2]《周乱-秋官-朝士》称：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”[3]
关于排除社会风险性的行为的看法有若干种，社会相当性说是刑法理论中的通说。所谓社会相当性，指在社会日常，历史所形成的社会伦理秩序所允许的行为。
该说从动态的看法出发，将违法与社会生活的关系加以考察，觉得违法的规范不是单纯的怎么看益是不是遭到侵害，假如所有侵害社会法益的行为都要作为违法加以禁止，社会生活就停止不前了。为了使社会生活发挥正常的机能，对于那些从动态、绝对的看法来看是社会正常行为，即便从静态、绝对的看法来看是侵害了法益，也不可以觉得是违法，只有超越了社会相当性的行为才是违法的。[1]
由此，可以将体育竞技行为做为业务正当行为，即依据行为人所从事的合法业务的需要所推行的行为。然而，国内的刑法没明确的规定正当业务行为是排除社会风险性的正当行为。而大部分国内法系国家刑法典中都规定了业务正当行为是法定的违法阻却事由。在英美法系中，业务正当行为也是合法辩护事由的一种。这非常值得大家去借鉴。
（二）体育行业内部处罚与徇私舞弊不移交刑事案件罪、妨害公务罪
对于体育竞技比赛中出现的违规、舞弊、及其他“黑哨”现象，根据体育行业常规，总是是课以禁赛及降级等处罚，而鲜有移交司法机关处置的。即便是中国足协的阎掌门也如莽汉般的拍胸保证：吹黑哨的裁判只须交出赃物并作出反省即可免受司法部门的处罚了。比如，中国足协《章程》第87条规定“1、中国足球协会各会员协会，会员会所及其成员，应保证不能将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员会所及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉。”“2、诉讼委员会在《诉讼委员会工作条例》规定的范围内，做出的最后裁决，对各方均有约束力。”“3、诉讼委员会作出的工作范围以外的裁决，可以向中国足球协会常委会申诉，常委会的裁决是最后裁决。”此种规定，显然是排除去司法的介入。
而依据新刑法的第402条的规定 ：“行政执法职员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究形式责任的不移交，情节紧急的，处3年以下有期徒刑或者拘役；导致紧急后果的，处3年以上7年以下有期徒刑 。”依据“两高”发布的有关确定罪名的司法讲解，刑法发条确定的罪名为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。本罪在主观构成上应当处于故意，并且具备“徇私”的动机。依据最高人民检察院发布的《人民检察院直同意理立案侦察案件标准的规定（试行）》规定：徇私是指“殉私情、私利”。体育行业中构成了犯罪的行为而不需移交法院解决，从其本质上来将，就是为体育内部职员的私利而性私情，个其他人以行政处罚代替刑事处罚就更是徇私的表现了。本罪的客观构成上需要拥有三个要件：1、推行了舞弊的行为。包含“隐瞒状况、伪造材料、能虚作假”。该移交司法部门的案件不移交，本质上就是一种隐瞒状况的违法行为。2、推行了不移交的违法执法行为。3、“不移交”的违法执法行为所涉及的行为对象，需要是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。依据国内体育法的有关规定，体育行业管理部门是国家行政机关，其从业职员因而是行政执法职员，可以构本钱罪的犯罪主体。而且其传统做法，可以说正是触有本罪。
妨害公务罪是指以暴力、威胁的办法，妨碍国家机关员工、人大代表、红十字会员工依法实行职务或履行职责行为。在国内足球赛场上球员、教练、会所员工动辄辱骂、追打、威胁裁判的行为时有发生，且在国际足球赛场上都屡有发生，导致了非常坏的影响。对于这类行为，过去只有罚款、停止比赛，最重的也仅有终生禁赛的处罚。但没司法的介入，这类处罚并没起到杜绝这种现象发生有哪些用途。基于裁判员是国家公务员的立论，其在比赛场上实行裁判职责的行为，是受足协指派代表足协依法履行职责，理应是公务行为。对以暴力，威胁的办法，妨碍其履行职责，且后果紧急的行为，以妨碍公务罪论处，既是对公共秩序的维护，也是对裁判职员的保护。
以法治国，那样对任何一个范围都不可以放松，法律该管的就要管,法制不健全的要尽快的健全，不可以由于一小撮人的利益而阻隔了法治的进程!对于体育这一行业，体育管理部门也不要觉得自己是唯一的管理者，以法治国的今天,对体育市场的管理，好似司法机关对计算机范围,期货，证券市场，常识产权范围的介入和管理，不可能例外。

参考资料：
[1] 中国律师 2001年第2期 47-49页
[2] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 高铭喧《刑法学》北京大学出版社 高等教育出版社 2001年版
[2] 《宪法至上-法治之本》朱福恶著，法律出版社 2002年5月版
[3] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 1991版
[2]《外国法制史参考资料》北京大学出版社1985年版
[3] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版
[1] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版