摘 要:特务罪作为风险国家安全的一种重罪，刑法学界的研究情况甚为薄弱。本文即立足于刑法规定，并紧密结合司法实践，对特务罪的本质属性、客观表现、罪过形式、罪数形态、犯罪形态及其死刑适用等几个重大疑难问题进行了较为深入的研究。
关键字:特务罪 疑难问题 研究
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Stupes on Some Issues about the Crime of Espionage

Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the crime of espionage is being stuped very flimsily.On the basis of the penal code and jupcial administration,this thesis stupes the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,and the application of the death penalty on the crime of espionage.
Key words: the crime of espionage; knotty problems;stupes

特务罪是指参加特务组织或者同意特务组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目的的行为。因为刑法学界对特务罪的研究情况相对较为薄弱，本文即对其中的几个重大疑难的问题进行初步研究。
1、特务罪的本质属性
特务罪侵犯的相同种类客体是国家安全，刑法学界对此并无异议，但其直接客体即其本质属性是什么，有学者觉得是中国的国家安全；[1]有学者觉得是国家的安全和利益。[2]（P313）对此，大家觉得，国家安全、国家的安全和利益作为风险国家安全罪侵犯的相同种类客体，不适合作为某种具体的犯罪所侵犯的直接客体，尤其是在有其他内容可以作为其直接客体的时候，将相同种类客体的内容直接表述为直接客体的内容更不甚妥当。在大家看来，犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或者威胁的具体的社会关系。[3]因此，要准确认定某种犯罪所侵犯的直接客体，需要正确认识该种犯罪的行为方法，有哪些样的行为方法，才会有哪些样的直接客体，也只有对某种犯罪的行为方法有了正确的认识和理解，才能正确界定其直接客体。
依据刑法的规定，特务罪的行为表现形式有三种，一是参加特务组织，二是同意特务组织用其代理人的任务，三是为敌人指示轰击目的。就1、二种情形而言，因为特务组织是指外国政府或者境外的敌对权势打造的旨在采集国内情报（含国家秘密），进行颠覆破坏活动等，风险国内国家安全和利益的组织，[4]（P605）其行为无疑侵犯的是国家秘密和情报方面的安全与国内政治、经济和社会的安定；就第三种状况而言，为敌人指标轰击目的，通过轰击国内设施而破坏国内的政治、经济和社会的安定，并进而使国家的安全和利益遭到侵犯，是敌人进行破坏和颠覆活动的具体表现。就此而言，特务罪所侵犯的直接客体是国家秘密和情报方面的安全与国内政治、经济和社会的安定。
2、特务罪的客观界定
特务罪在客观方面表现为参加特务组织，或者同意特务组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目的。所谓“特务组织”，如前所述，是指外国政府或者境外的敌对权势打造起来的旨在采集国内情报或国家秘密，进行颠覆破坏活动，风险国内的国家安全和利益的组织。这里的特务组织，既包含外国政府或者海外其他区域组织设立的特务组织，也包含现在与祖国国内暂时髦未统一的台湾区域的特务组织。①所谓“参加特务组织”，是指行为人主动需要加入特务组织，或者特务组织主动邀请其加入，行为人通过履行肯定的手续并被特务组织所接纳；或者虽然没履行加入特务组织的手续如通过特务组织的代理人单线进步而在事实上成为特务组织的成员。怎么样某参加特务组织案：被告人何某在某自来水公司工作期间，曾因偷窃等违法活动遭到公安机关的审察。为逃避法律追究，何某于1984年12月28日晚越境逃往某国，向该国特务机构提供了国内政治、军事和经济等情报。1985年7月7日，何某被该国特务组织招募，并于1986年5月12日履行了正式加入手续。同年5月25日夜，何某受该特务组织的派遣，秘密潜入国内境内进行特务活动。同年7月26日凌晨，何某携带特工器材和活动经费，第三秘密潜入国内境内，企图进行特务活动时被捕获。
所谓“同意特务组织及其代理人的任务”，是指同意特务组织及其代理人的指使、命令或者委托，窃取、刺探国内情报，打造特务组织或者互联网，或者进行颠覆破坏活动等任务。所谓“特务组织代理人”，是指受特务组织或者其成员的指使、命令、委托、资助，进步特务组织成员或者授意、指使别人进行特务活动的人。①虽然他们在组织上不隶是某特务组织，但同意该特务组织的指使、委托、资助而从事风险国家安全的活动，不论是自己亲自从事特务活动，还是授意、指使别人从事特务活动，不论其在组织上或者事实上是不是加入了特务组织，只须同意特务组织及其代理人的任务的，即构本钱罪。如李某同意特务组织任务案：被告人李某（某外国公民）长期侨居国内，1984年6月回其国籍国探亲期间被该国特务机构策反，向该特务组织提供了国内一些省市负责人的基本状况，并同意和参加了派遣任务及练习。同年12月李某回国内后，即多次用密写办法与外国某特务组织联络，并按“1月报告一次”的密令，先后3次采取直接或者通过第三国转寄的办法向该国特务组织密报我空军歼击机机型、空军某培训地址等军事情报。同年11月，李某又根据该国特务组织的指令，两次密报了国内领导人会见某外国议会代表团的谈话内容等情报。
所谓“为敌人指标轰击目的”，是指为敌人指明、显示其所轰炸的我方目的的方位、特点、时间、线路等。指示轰击目的的方法多种多样，如打电话、发传真、点火堆、放信号弹等，不论行为人采取何种方法，也不论所指示的目的是不是有误，与是不是加入特务组织，所导致的害处后果怎么样，只须为敌人指标轰击目的，均成立本罪。所谓“敌人”，就是指与我方为敌的国家、区域、组织等，既包含战时与我方交战的敌对国家、敌对区域、敌对权势、敌对组织，也包含非交战时使用轰击方法袭击国内领土的上述国家、区域、权势或组织。
依据刑法的规定，行为人只须推行了参加特务组织、同意特务组织及其代理人的任务、为敌人指示轰击目的的三种行为之一，而无需全部拥有，即构本钱罪，即便是推行了上述数种行为的全部，也只能以本罪一个罪名认定，而不定数罪，更不实行数罪并罚。
3、特务罪的罪过形式
特务罪在主观方面是故意，过失不构本钱罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意，还是包含间接故意，刑法学界存在着两种看法。一种看法觉得，本罪只能由直接故意构成，即行为人明知是特务组织而有意参加，明知是特务任务而有意同意，明知他们是敌人而向其指示轰击目的，追求风险国家安全的结果发生。[5]（P505）持此看法的学者进一步指出，特务罪的行为人在主观上还需要具备风险中国安全的目的。[6]（P274）另一种看法觉得，特务罪在主观方面既能够由直接故意构成，也可以由间接故意构成，即行为人明知其特务行为会发生风险国家安全的结果，并且期望或者放纵这种结果发生。[7]（P552）对此，大家觉得，倡导本罪只能由直接故意构成的看法值得研究，而倡导本罪既能够由直接故意又可以由间接故意构成的看法尽管结论正确，但将本罪的结果界定为“风险国家安全”显然没把握住本罪的特殊性，同时，这种表述直接将刑法总则关于犯罪有意的定义作为认定本罪是直接故意犯罪的依据，而刑法总则中关于犯罪有意的定义存在着不甚协调的地方，并且不可以涵盖所有些故意犯罪，仅仅适用于那些以法定的害处结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，假如某种犯罪根本不会发生法定的害处结果，或者法律没将肯定的害处结果作为其犯罪成立要件，那样，这种期望或者放纵就不可以说是对结果的放纵，而只是对行为的期望或者放纵。而在国内刑法中又很多地存在着非结果犯，如举动犯、行为犯，而这类形态的犯罪并不需要行为人在主观上对物质性风险结果的期望或者放纵。对结果犯而言，大家可以从行为人对风险结果的态度上判断是直接故意还是间接故意，但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言，则不可以也没办法从行为人对风险结果的态度上看出是直接故意还是间接故意，只须求行为人认识到自己在推行一个作为法律规定的构成要件的事实行为，并且积极推行即可，并不需要也不可能需要行为人对风险结果的态度。也就是说，在行为犯中，行为人对其行为可能发生的害处结果的实质态度不是犯罪构成的主观要件，不是犯罪有意的内容。
在大家看来，要正确界定特务罪的罪过形式，需要准确认识、理解和把握本罪的行为方法。依据刑法的规定，本罪有三种行为方法：一是参加特务组织，二是同意特务组织及其代理人的任务，三是为敌人指示轰击目的。就第一种行为方法而言，行为人只须明知是特务组织而参加的，即成立故意，这种有意的内容显然是期待着如此的一种结果：成为特务组织的一员。既然有这样期待，当然无以存在间接有意的可能；就第二种行为方法而言，行为人明知是特务组织及其代理人的任务而予以同意的，即成立故意，这种有意的内容显然只是将任务同意下来，只须予以同意即构本钱罪的故意，并不以行为人在事实上实行了具体的任务为必要。同意任务与实行任务并非一回事，同意任务是本行为方法的直接结果，而实行任务则是同意任务将来导致的间接结果，实行某一任务当然意味着期待和追求，而同意某一任务则并不排除被动同意的“间接故意”的可能性；就第三种行为方法而言，只须为敌人指示轰击目的，即足以成立故意，在此，“为敌人指示轰击目的”的直接结果是“目的被敌人发现”，而不是“目的被敌人炸中”，不可以将后者作为这种行为的结果。显然。这种有意的内容不只包含着期望目的被敌人发现，也包含着对“目的被敌人发现”这种结果的漠不关心，当然不可排除间接故意存在的可能性。
综上所述，本罪的故意内容既包含着直接故意，又包含着间接故意：就“参加特务组织”行为而言，只能是直接故意；就“同意特务组织及其代理人的任务”和“为敌人指示轰击目的”而言，既能够是直接故意，也可以是间接故意。
4、特务罪的罪数形态
行为人在推行特务犯罪行为的过程中，又推行了风险国家安全或者其他犯罪行为的，怎么样处置，刑法学界存在着几种不一样的看法：第一种看法觉得，参加特务组织或者同意特务组织及其代理人的任务，就大概推行其他风险国家安全的行为，如进行刺杀、破坏等活动，假如这类活动是在特务组织的指令范围内，则以特务罪一罪论处即可；假如超出了特务组织的指令范围，不属特务犯罪行为，则除去构成特务罪以外，还应当依据具体行为构成的其他犯罪，实行数罪并罚；[8]第二种看法觉得，这样的情况是一种犯罪行为既触犯特务罪又触犯其他罪，他们之间是法条竞合关系，应当根据重法优于轻法的原则处置；[9]（P600）第三种看法觉得，这样的情况构成数罪，应当实行并罚；[10]（P72）第四种看法觉得，这样的情况成立牵连犯，应当根据处置牵连犯的原则，从一重处断。[11]（P343）大家觉得，在这几状况下，一概以一罪或者数罪论、或者均以牵连犯论处的看法值得研究。就特务罪的三种行为方法而言，无论是哪种情形，只须是特务行为与其他犯罪行为之间具备包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的，都应当分别根据刑法上处置法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断，如以泄露国家秘密的方法为敌人指示轰击目的的，成立泄露国家秘密罪和特务罪的牵连关系；在特务行为推行过程中，刺探我方情报、破坏我方财产等，则是特务罪的当然内容，从而仅仅成立特务罪；推行特务行为又触犯背叛国家罪的，则成立想象竞合犯，以一重罪论处；特务行为完成未来的泄露国家秘密等，自然是特务的当然内容，也仅仅成立本罪。假如另行推行的其他犯罪行为与特务行为之间没有上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系，如推行特务行为以前杀害仇人、贪污公款的，特务行为推行过程中强奸妇女、打劫公私财物的，特务行为推行将来贩卖毒品、拐卖妇女儿童的，等等，恐怕不可以以一罪论处，只能实行数罪并罚。
5、特务罪的犯罪形态
依据刑法的规定，特务罪是行为犯，并不以事实上发生法定的害处结果作为犯罪成立的要件，只须推行了特务行为，即构本钱罪。至于怎么样断定本罪的既遂，本罪有无没有完成形态，与怎么样认定之，刑法界多数学者觉得，只须行为人推行了法定的三种行为之一，就构成犯罪既遂。至于行为人参与特务组织后是不是推行了进一步的特务活动；同意外国特务组织或者其代理人派遣的任务后是不是完成了任务；为敌人指示轰击目的的行为是不是致使目的被炸毁，都不影响犯罪既遂的成立。[12]以此而论，不管行为人是不是完成特务行为，都成立既遂，既遂将来当然没未遂或暂停存在的空间。另有学者倡导，特务罪是不是存在没有完成形态，应当依据其法定的行为特点加以剖析。就“参加特务组织”而言，行为人为参加特务组织而推行的制造便利条件的行为，是预备行为，推行了预备行为，但因为意志以外是什么原因未能推行参加特务组织行为的，构成特务罪的犯罪预备；参加特务组织又总是表现为通过肯定的程序、履行肯定的手续，参加行为的着手总是表现为特务组织开始接纳的程序或者开始接纳的手续，从开始接纳到接纳完成，中间一般需要经过一段时间。所以，这样的情况下存在特务罪的未遂形态，即行为人已开始履行某种参加的手续，但因为意志以外是什么原因而最后未能加入特务组织。并且，因为这种行为方法从行为着手到行为成立，可以存在着肯定的时间，所以，在其预备阶段和实行阶段，均可以成立暂停形态；就“同意特务组织及其代理人的任务”而言，行为人已经推行了为同意特务任务而做的预备行为，但因为其意志以外是什么原因以致其未能同意任务，应成立犯罪预备；同意表现为肯定方法的赞同、应允，同意行为一经着手便意味着成立，非常难区别出已着手同意行为而行为尚未成立的状况。特务组织及其代理人向行为人介绍了任务状况，行为人若表示赞同去实行，同意行为即成立，若行为人表示不认可去实行，便没同意行为。所以，这种行为方法下，特务罪事实上没有未遂形态。因为行为一经着手即告既遂，因此，在实行阶段不会发生特务罪的犯罪暂停，其暂停形态只发生于预备阶段；就“为敌人指示轰击目的”而言，犯罪预备的表现是为指示轰击目的而制造条件如堆积柴草、安装电台等；指示轰击目的的行为从着手到其完成，总是存在着肯定的过程，而该行为的成立应当以其完成为标志，所以，为敌人指示轰击目的的行为，就可能存在着行为人已经着手，但因为其意志以外是什么原因而行为未成立，从而犯罪未得逞的状况，即未遂形态；并且，因为此种行为方法在行为着手将来，可以存在肯定的时间才达到行为成立，所以其暂停形态可以发生于预备阶段与实行阶段。[13]大家觉得，这种看法非常有见地。如前所述，本罪是行为犯，其既遂形态以法定风险行为的完成而不以法定风险行为的推行为标志，只有推行了上述法定的三种行为方法之一并且推行完毕，才能犯罪既遂论处。因此，那种觉得“只须行为人推行了法定的三种行为之一，就构成犯罪既遂”的看法背离了行为犯的基本理论。
6、特务罪的死刑适用
依据刑法第110条和113条的规定，犯特务罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑；对国家和人民利益风险特别紧急、情节特别恶劣的，可以判处死刑，并可以并处没收财产。另据刑法总则第56条的规定，对犯特务罪的，应当附加剥夺政治权利。可见，对于此罪，适用死刑的条件是“对国家和人民利益风险特别紧急、情节特别恶劣”。那样，怎么样理解特务罪死刑适用的这一条件呢？大家觉得，从大体上讲，这一条件是指特务行为对国家和人民利益导致的害处达到了最为紧急、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然，对特务罪死刑适用条件的认定主如果从特务行为推行的方法、程度、方法与它所引起的社会政治和国际影响等后果来讲的，对其进行综合判断后觉得，其行为已经达到了刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其紧急”时，即可觉得是“对国家和人民利益风险特别紧急、情节特别恶劣”，从而也才能动用死刑这一极刑。具体而言，可以从以下几个方面予以认定：
其一，在党政机关中具备要紧领导职务的职员犯特务罪，对国家安全和利益导致紧急风险的，如推行特务行为导致国家机密很多流失、引起该区域局部动荡或者严重干扰国家经济建设的等；
其二，在某一地区具备相当影响的民族主义或者地方极端分子犯特务罪，导致该区域的民族情绪激愤或者地方分裂权势抬头，并导致其他一些紧急后果的；
其三，特务行为虽然没对国家安全和利益导致直接的害处后果，但在行为推行过程中，由其特务行为直接导致其他特别紧急风险后果的，如导致政治、社会秩序遭到紧急破坏等；
其四，在推行特务行为过程中，又有其他紧急违法犯罪行为并导致紧急风险结果的，如犯罪方法特别残酷，采取刺杀、爆炸等方法导致职员重伤、死亡或者使公私财产遭到重大损失的等；
其五，特务行为导致特别恶劣的社会政治影响甚至国际影响的，或者使国内的国际地位和形象遭到紧急损害，或者导致外交事件等；
其六，策动、胁迫、勾引、拉拢国家机关员工、武装部队职员、人民警察、民兵推行特务行为，导致紧急后果的，如导致上述很多职员参与特务组织，或者使上述单位的工作秩序遭到严重干扰，或者导致恶劣的政治影响等；
其七，多次参加特务组织或者同意特务组织及其代理人的任务，紧急风险国家安全和利益；或者多次为敌人指示轰击目的，使国内要紧设施遭受紧急损害的；
其八，因犯特务罪被判处刑罚，又进行特务犯罪活动，紧急风险国家安全和利益的；
其九，其他对于国家和人民利益风险特别紧急、情节特别恶劣的特务行为，如一同推行特务犯罪，非常多人、组织庞大、活动猖獗，等等。
特别需要指出的是，在死刑适用中，即便是特务行为“对国家和人民利益风险特别紧急、情节特别恶劣”，依法应当适用死刑，但也应该注意和刑法总则规定的死刑适用规格“罪行极其紧急”相协调，只有对那些不论是从分则规定的条件上看是“对国家和人民利益风险特别紧急、情节特别恶劣”，还是从总则上看，其行为又符合了“罪行极其紧急”者才能以死刑惩治。即便这样，对于那些应当判处死刑的特务犯罪分子，假如不是需要立即实行的，仍可适用死刑缓期二年实行。①

(作者介绍：钊作俊（1966— ），男，河南周口人，郑州大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师。主要研究方向：中国刑法的理论与实践，中国的死刑问题等。

① 至于是不是特务组织，依据《国家安全法推行细节》第4条第2款的规定，其确认权是中国国家安全部。
① 依据《国家安全法推行细节》第4条规定的规定，特务组织代理人，是指受特务组织或者其成员的指使、委托、资助，进行或者授意、指使别人进行风险中国国家安全活动的人。
① 依据《中国国家安全法》第24条的规定，对于特务罪犯，有自首或者立功表现的，“可以从轻、减轻或者免除处罚”，“有重大立功表现的，给与奖励。”据此，对于罪行极其紧急的特务罪犯，假如其有自首或者立功表现，就不应当适用死刑，至少不适用死刑立即实行，而应当在死刑缓期实行和无期徒刑以下量刑。

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