内容提要:
关于经济法律体系的论文不少,特别党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目的之后,但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限,试图打造有中国特点的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种看法,觉得“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语,以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”定义之所以存在和被用,主如果由于经济学研究的需要,尤其是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲,“经济法律”和“经济法律体系”定义只不过临时借用而已,对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键字:经济法律 法律体系 商法地位 经济法律体系
正文:
1、 关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语,但假如以“对象说”对之下一个概念的话,那样多数学者都会同意:经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个概念当中, “经济关系” 是关键字,只须弄清了“经济关系”的内涵、外延,并对之做出科学的分类,就能基本学会经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”,是指各经济主体为达成肯定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。 [2]从“经济关系”的概念可以看出,它有两个基本特点:一是经济关系是经济主体之间的关系,离开了经济主体就无所谓经济关系,经济关系的数目决定于经济主体的数目;二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中,没经济活动就不可能形成经济关系,经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动,都取决于社会分工的程度,社会分工越细,经济主体越多,经济活动也越频繁。依据马克思主义政治经济学原理,人类社会历程了三次大的社会分工:首次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来,第二次是手工业同农业的离别,第三次是商人的出现,
[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的,亦即社会分工愈加细。社会分工不是跳跃式进步的,它有一个量变的过程,在每一次大的社会分工之前,都发生和存在着很多的较小的社会分工,而且中间会有很多“分”与“合”的反复;社会分工更不是有终点限制的,在第三次大的社会分工之后,社会分工仍然在向前进步,而且速度更快、频率更高。这样来看,社会分工的进步有三大趋势:一是愈加细的趋势,二是不断调整变化的趋势,三是愈加快的趋势,自第三次大的社会分工到今天的社会经济进步实践也证明了这一点。社会分工愈加精细、愈加快,势必致使经济主体、经济活动和经济关系的很多、飞速增加;社会分工的不断调整变化,势必致使经济主体、经济活动和经济关系的不断更新进步。总之,经济关系的数目将伴随社会分工的不断细化进步而日益增加。
在现实经济日常,很多的经济关系不外横向、纵向两大类,但两类经济关系的数目不等,且差距悬殊。大家了解,人类社会的经济进步历程了商品经济(自然经济)、产品经济两大阶段,商品经济是自给自足的经济,产品经济是以交换为目的的经济。在商品经济阶段,因为没交换活动,因而人与人之间没有严格意义上的经济关系。进入产品经济社会将来,因为交换的出现,经济关系产生了。产品经济的进步也历程了两大阶段:自由产品经济和垄断产品经济。在自由产品经济阶段,多为平等经济主体之间的横向经济关系,从属性的纵向国家协调经济关系极少,只不过到了垄断产品经济阶段,纵向经济关系才开始很多出现,但相对于横向经济关系,其数目仍然较少。而且,伴随社会分工的不断细化进步,很多增加的经济关系也多为横向经济关系,由于纵向的国家经济调节关系是有限度的,社会经济主要由看不见的手——市场来调节,而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来,只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡,还需要对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类,也要考虑平衡的问题,以是不是具备营利性为标准将之一分为二。如此,就形成了三类经济关系:
1、横向的非营利性财产关系(经济关系)
2、横向的营利性财产关系(经济关系)
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应,需要三个相对独立的经济法律部门来调整这类经济关系。于是,民法、商法、经济法就相应出现了。
2、 关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知,为了便于剖析和研究,适应法律调整的需要,将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系,但针对这三类经济关系是不是就能划分出三个独立的法律部门呢?要回答这个问题,需要从剖析法律体系和法律部门划分入手。
(一)关于法律体系
法律体系一般指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不一样的法律部门(或部门法)而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述概念可以看出,法律体系具备两个基本特点:一是法律体系涵盖一国全部法律规范,这一点易于理解;二是法律体系划分为不一样的法律部门,对此法学界存在争议。
争议的焦点有2、1、法律体系为何要划分不一样的法律部门?2、法律体系应划分那些法律部门?下面针对这两个问题进行剖析。
1、 法律体系为何要划分不一样的法律部门? 对这个问题,有三种比较典型的看法:
(1)有的学者觉得,划分法律部门特别是纠缠于法律部门划分的具体细节,纯粹是费力不讨好,没什么实质作用与功效。 一方面,法学家为法律规范的分类而忙碌着,很多时间耗费在理清法律规范之间的关系上面,为法律规范的"法律部门"归属而大费周折;其次,法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题,在立法实践中并无关紧要,而立法实践中出现的问题,法学并没给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
(2)有的学者觉得,法律部门划分理论存在紧急缺点,其出发点和理论结构已经过时,打造在并不是独立的法律部门之上,没当代各国的立法依据,也没能正确总结现实法律体系的矛盾,因此提出舍弃法律部门划分理论,而打造“法体制”理论。所谓“法体制”,是指相同种类法律规范的表现形式和达成方法的体系,可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
(3)多数学者觉得,法律部门的划分具备要紧的实质意义,对于立法来讲,能够帮助从立法上健全法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来讲,能够帮助司法机关和司法职员明确各自的工作特征、职责任务,并准确适使用方法律;对于法学研究来讲,使研究范围有相对独立的范围,使法学学科分工专业化。笔者同意第三种看法,理由是:一个国家的法律体系十分庞大,且伴随社会经济进步而日益这样,假如不进行科学的组合分类,或有碍于法律的拟定、推行和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认同,并且有的学者提出的所谓“法体制”理论只是法律部门划分理论的一种变形,没细化反而愈加粗放,宛若在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次,容易叫人产生误解。
2、 法律体系应划分那些法律部门?这涉及到一个标准学会的问题,即法律部门划分的越细越好,还是越粗越好?对此也有三种看法:
(1)越粗越好,像上面提到的“法体制”理论。持这种看法的学者觉得,法律部门划分不适合太细,粗放一点更好,理由是:伴随社会经济的进步,新的法律法规不断涌现,任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整办法上都存在一定量的差别,假如法律部门划分过细,会致使法律部门过多、过烂,更不利于对法律法规的学习、研究和学会。
(2)越细越好,将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等海量部门。持这种看法的学者觉得,只须正确把握划分法律部门的原则和标准,法律部门划分得越细越好,其理由是:伴随社会经济的进步,法律法规将会愈加多、愈加细,目前看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而非常快变大,与其让它变得庞大时再独立不如目前就让其独立,如此更有益于社会经济和法律的进步。
(3)折中看法,是介于粗放和细化之间的一种看法,一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种看法的学者觉得,法律部门划分得不适合过粗,也不适合过细,要适中,既要严格学会法律部门划分的原则和标准,又要结合实质需要,只有当其各方面条件成熟时才将它从原有些法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之遭到进步妨碍。笔者同意第三种看法,觉得实质需如果法律部门独立的最重要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和学会,都不利于法律和社会经济的进步。
(二) 关于法律部门划分
法律部门的划分,又称部门法的划分,是指依据肯定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动,划分的结果——相同种类法律规范——法律部门(或部门法),既具备符合肯定原则和标准的共性,又具备相对独立性。[7]关于法律部门的划分,其学术争议的焦点在于划分原则和标准。目前国内多数学者觉得,划分法律部门的规范有两个:其一为法律调整的对象,即依据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类,比如民法调整平等主体间的人身和财产关系,而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系,但不是平等主体之间的关系,如此就把民法和行政法划分开来;其二为法律调整的办法,即依据法律规范调整具体社会关系所用的方法、方法的不同进行分类,譬如民法与刑法都调整财产关系和人身关系,而民法以自行性调节为主要方法,刑法以强制性干涉为主要调整方法,如此就把民法和刑法划分开了。[8]除去划分标准以外,还有划分原则。多数学者达成协议的法律部门的划分原则有如此三个:一是目的原则,即划分法律部门的目的在于帮助大家知道和学会本国现行法律;二是平衡原则,即划分法律部门时应当注意各法律部门不适合太宽,也不适合太细,在它们之间要维持相对平衡;三是进步原则,即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件,但法律是伴随社会经济进步而不断向前进步的,还要考虑到将来马上拟定和可能规范的法律法规。[9]
共识以外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准,主要分歧在于两点:
1、划分原则和划分标准的关系问题,即两者是统一关系,还是互补关系;
2、两个划分标准的关系问题,即哪个是基本标准,哪个是补充标准。笔者觉得,通常来讲,原则和标准是统一关系,即原则是标准的抽象需要,标准是原则的具体体现,但有一个首要条件,即原则和标准的内涵需要一致,不可以你言这,我言那,不然就成互补关系。这样来看,剖析原则和标准的关系,需要从二者的内涵入手,内涵一致即为统一关系,内涵不一就是互补关系。目前来怎么看律部门的划分原则和划分标准,上述三个原则和两个标准在内涵上没丝毫一致性,因而可以一定地说:二者是互补关系,而非统一关系,即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则,划分标准更不是划分原则的规范。基于此,在划分法律部门时,既要遵循划分原则,又要依据划分标准。另外,鉴于二者的用词和内涵,划分原则应第一得到遵循,然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系,有些学者觉得是主次关系,即调整对象是基本标准,调整办法是补充标准,[10]笔者以为不然。现有些已经达成协议的主要法律部门,像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等,它们相互之间的主要不同:调整对象或调整办法,从出现的几率上来看,调整办法比调整对象更多,仅从这一点上来讲应将调整办法列为基本标准。考虑历史原因和将来进步,笔者觉得,调整对象和调整办法是两个同等要紧的划分法律部门的规范,没主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立用,而正由于二者同等要紧才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循如此的程序:
1、充分考虑现有些法律部门划分的实质状况,不可打乱现有些大的格局;
2、根据法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、进步原则,提出新的法律部门组建的初步建议;
3、依据法律部门划分的两个标准:调整对象、调整办法,对新的法律部门组建建议进行学术论证;
4、权威机构认定,以便于立法、司法和学术研究,防止无端、无休止、无意义的争论。
3、 关于商法地位
通过上面两部分的论述可见,分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门,符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但,现在国内法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视,而对商法应否独立存在较大分歧,而且国内现行立法体例实行民商合一,因此有必要对此进行重点剖析。
(一)商法产生是什么原因剖析
商法是指调整商事买卖主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。[11]目前多数学者觉得,商法刚开始的形式是商人习惯法,形成于中世纪的欧洲。11世纪后,欧洲的农本经济进入了进步时期,十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通,地中海海上贸易逐步兴盛,沿岸城市不断成长,出现了按期集市,产生了商会,商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下,很多商事活动在一些国家遭到明令禁止,各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础,甚至很多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业进步和商事买卖自由的需要,保护商人利益,于是商会运用其在自己进步中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯,订立了很多的推行于本商会内部的自治规约,经过11世纪至14世纪数百年的实行,最后形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个特点:其一,一般使用属人主义立场,只在商人之间、商会内部实行;其二,内容已涉及现代商法中最主要的商事要点和商事活动,很多规则已明显反映了商事活动的根本需要;其三,非成文性和地域性。[12]
近代商法产生于16世纪将来。伴随资本主义产品经济关系的萌芽,欧洲的一些封建割据权势渐渐衰落,统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地,基于自治城邦的商人团体消亡了,中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了,各民族国家迫切需要拟定统一的商事法律,以确认商事活动的合法地位,促进社会经济的兴盛与进步。欧洲国内各国早期的商事成文法,虽然只是对中世纪商人习惯法的确认,具备浓厚的商人法或属人法特点,但在当时的历史条件下具备重大的社会进步意义,并对现代商法的形成具备要紧的过渡和促进用途。在近代商法中,最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》,它不只确认了商人习惯的基本规则,而且很多引录商法原理,其内容很丰富,1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法,就是以之为基础而拟定的。
现代商法产生于19世纪将来。伴随欧洲资产阶级革命的成功,社会关系发生了根本性变革,保护资本主义产品经济关系、推进商事活动、促进统一的产品市场的形成成为很多新兴国家的基本国策,“商法开始在大部分国内法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特点的英美法系国家在商事立法上也不甘落后,颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》(德国新商法)、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是现代商法的代表作。
由上可见,商法的产生绝不是偶然,而是有其深刻的经济、政治缘由:
1、商法的产生是产品经济进一步进步的内在需要。产品经济的进步使商人阶层渐渐形成并日益壮大,他们强烈需要摆脱封建法制和宗教权势的束缚,可以合法、自由、体面地从事商事贸易活动,而且社会经济越往前进步,这种需要越加大烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级学会国家政权将来,这种经济进步的内在需要,就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪,因为新国内的发现,世界市场忽然扩大,各国政府为了本国的富强,大力推行重商主义政策,其具体手段就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化,于是商法作为独立法律部门出现了,并飞速法典化。这一政策手段的实行,促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义产品经济极其迅猛的进步。[15]
(二)商法独立应拥有的条件之一剖析
大家了解,一个国家的法律体系由海量的涵盖全部法律规范的法律部门组成,新的法律部门的出现势必对原有格局导致冲击,为此需要慎重剖析其是不是拥有、已经拥有什么成为独立法律部门的条件。从上面的剖析可见,商法要成为一个独立法律部门,需要拥有两大条件:一是社会经济进步的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济进步的现实需要,后面将做详细论述,在此只对商法是不是符合法律部门划分的原则和标准进行剖析。大家已经了解,法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、进步原则,在划分法律部门时需要第一并同时符合;法律部门划分的两个标准:调整对象、调整办法,在划分法律部门需要至少拥有其一。商法的状况怎么样呢?
1、目的原则的符合状况。无论是民商合一论者,还是民商分立论者,都承认商法包含形式意义商法和实质意义商法的存在,并大都承认商法学的独立学科地位,[16]只对商法是不是独立于民法有分歧。笔者以为,存在即是道理,细分更能够帮助理解和学会,为什么不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢?如此不更能帮助大家知道和学会民事、商事法律吗?
2、平衡原则的符合状况。在国内,多数学者倡导,商法包含商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等,[17]其数目之庞大,在国内现行的民商法体系中已经占据超越50%的比重,而且还有进一步大幅度飞速增加的趋势,如若不将之独立出来,必然导致现行民商法体系结构的失衡,既不利于维持民法的基本法地位,又不利于商法和社会经济的进步。
3、进步原则的符合状况。刚刚已经提到,伴随国内社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的进步,与加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进,商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等很多方面发生较大的变化,商法的数目规模也将随之不断扩大,因而考虑到将来马上拟定和可能拟定的法律法规,商法成为独立法律部门是历史进步的必然走向。
4、调整对象状况。商法具备自己相对独立的调整对象——因商主体推行了商行为而形成的商事法律关系,这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于,商事法律关系是一种经营性关系,即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系,是推行了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整办法状况。通常来讲,法律调整办法有三类型型:一是自行性调节办法,二是强制性干涉办法,三是政策性平衡办法。[19]商法在调整办法上同民法相同,都是运用自行调节办法,但凭此并不可以说明民商合一的合理性与科学性,由于调整对象和调整办法只有两点都相同时才能划为一个法律部门,有一点不同就不可以划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的剖析来看,商法已经充分拥有了成为独立法律部门的条件,如若不准时划出,将同时不利于民法、商法的进步,不利于社会主义市场经济体制的打造,不利于国内经济的兴盛、稳定。
(三)商法独立应拥有的条件之二剖析
前面已经提到,商法要成为一个独立法律部门,需要拥有两大条件:一是社会经济进步的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述大家也已经了解,商法完全符合法律部门划分的原则和标准,目前让大家看一看它是不是符合社会经济进步的现实需要。社会经济进步的现实需要有三层含义:第一层含义是指现代社会经济发展势头,第二层含义是指现代商法发展势头,第三层含义是指国内经济进步近况,那样,商法成为独立法律部门是不是符合社会经济进步的现实需要也应从这三方面来论述。
第一, 商法成为独立法律部门,完全符合现代社会经济发展势头。社会分工是产品经济的决定原因,[20]社会经济进步的趋势是产品经济将在社会分工不断细化进步的推进下日趋兴盛发达,而商法是产品经济的产物,产品经济的兴盛发达势必促进商法的健全与进步,其数目会愈加多,体系会愈加庞大,独立的需要也愈加强烈,独立的条件也愈加成熟。假如不正视社会经济和商法进步的现实、本着促进经济进步的目的,不将商法准时从民法中独立出来,还固执坚持“民商合一”的看法,不但会使现行的民法体系结构日趋失衡,而且会对民法、商法的推行与进步产生极为不利的影响。
第二, 商法成为独立法律部门,完全符合现代商法发展势头。现代商法具备动态化、国内法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展势头,[21]其中:现代商法的动态化趋势,将使商法的拟定、修改、废止等工作日趋繁重,加之商法不同于民法的特征,立法机构需要为之成立专门部门来承担,立法上的独立将加快商法的独立;现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势,将使商法先于民法等其他部门法而在全世界第一达成统一,一部适用于全世界的统一的商法,是不可能同一部只适用于一个国家或区域的民法融合在一块的。另外,世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉大家,一部独立的商法是一个国家法制完善、社会经济发达的要紧标志,同时也是造就这种情况的主要原因。
第三, 商法成为独立法律部门,完全符合国内经济进步近况。国内经济虽然经过改革开放20多年的持续飞速发展,但因为基础薄弱、体制落后、产品经济不发达,国内在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕,只须大家不懈追赶。基础薄弱可以夯实,体制落后可以改革,产品经济不发达可以促进。关于促进产品经济进步,总结世界上产品经济发达的国家的经验,尤为重要的一条就是政府看重和推进,即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策,不能离开商法有哪些用途,需重视发挥商法在保障买卖便捷、维护买卖安全、促进经济进步等方面有哪些用途。而看重发挥商法有哪些用途,需要给予商法一个较高的法律地位,其最基本的一点就是独立性。
4、 关于国内的经济法律体系
(一) 经济法律体系的部门构成剖析
通过上面的论述可知,商法独立后,国内的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成,各部门法的具体法律法规组成状况如下:
1、 民法部门:(1)民法通则;(2)合同法;(3)常识产权法,包含著作权法、专利法、商标法等;(4)婚姻家庭法,包含婚姻法、收留法等;(5)继承法。[22]
2、 商法部门:(1)合伙企业法、独资企业法;[23](2)破产法;(3)证券法;(4)票据法;(5)保险法;(6)海商法。
3、 经济法部门:(1)市场规制法,包含反垄断法、反不正当角逐法;(2)宏观调控法,包含计划法、经济政策法;(3)国家投资经营法,包含国家投资法、国有企业法。[24]
(二)商法独立后各部门法之间的关系剖析
1、 民法与商法。民法与商法的关系最为密切,因而产生了两种看法:一是民商合一论,二是民商分立论。民商合一论者觉得,商法是民法的特别法,是一国民法体系的一个组成部分,二者不但目前离别不了,而且伴随民法的商法化和私法的公法化,以后就更难舍难离。其理由是:商法和民法有着一同的原理,[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也非常难划清。[26]第一,商主体是从事营利性行为的个人和组织,而民事主体将之包括其中;第二,商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系;第三,民事活动的范围包含营利性、持续性的商事活动。笔者觉得,民商合一论者的原因均是基于大民法思想,事先已将民法概念为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范,其本身已涵盖商法概念,当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同,这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认,那为何不将民法的概念修改为:调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范?如若仅仅由于中国现行的《民法通则》而不做如此的修改,那样就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了;如若做出如此的修改,那样民商合一论者就将瞠目结舌了。
2、 商法与经济法。关于商法与经济法的关系,学者也有不同怎么看。一种怎么看觉得商法与经济法都以企业为核心对象,两者没根本性有什么区别;另一种怎么看觉得商法与经济法的理念、机能是不一样的,商法与经济法应为两个不一样的法。[27]笔者觉得,商法与经济法是两个完全不一样的法律部门。第一,二者的调整对象不同,商法是调整平等主体的商人之间因推行营利性的商行为而发生的商事法律关系之法,经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。第二,二者的调整办法不同,商法主要运用自行调节的办法,经济法则综合运用自行调节和强制干涉的办法。其三,二者的性质不同,商示是私法,其理念是维护主体的私权,以个体利益为基础;经济法原则上是公法,它以社会为本位,着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然这样,商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议,主要集中在企业法的划归上。笔者觉得,企业法有广义和狭义之分,广义企业法是指规范各类型型企业的法律规范体系,除非特不要说明,一般指此。因为企业法的集合性,决定了企业法调整对象性质的复杂性,因此不可以笼统地说企业法是是商法,还是是经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益,调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志,因此将之划归经济法。其他种类的企业,像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等,对国家和社会整体利益影响较小或基本没影响,属典型的商事主体,因此将之划归商法。[29] 如此,就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系,在国内现行的民商合一的体例下,主如果指经济法和商法的关系,上面已详述,在此不再赘述。
注解:
[1] 转引自周林彬著:《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济剖析》,北京大学出版社1998年版,第13页。
[2] 刘瑞复著:《经济法学原理(第二版)》,北京大学出版社2002年版,第32页。
[3] 参见前引[16],卓炯书,《论社会主义产品经济》,第16—17页。
[4] 参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第426页。
[5] 参见乔新生:《法律分类,费力不讨好?》,千龙新闻网(网址:www.beijingnews.com.cn)·社会·警法速递·法制争鸣,2002-1-6。
[6] 参见前引[2],刘瑞复书,《经济法原理(第二版)》,第88—92页。
[7] 参见《法律部门的划分》,网址:ycan.com.cn/lawpart.htm。
[8] 参见洪恩在线:《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》,网址:www.hongen.com/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm。
[9] 参见前引[4],沈宗灵书,《法理学》,第430—432页。
[10] 参见前引[4],沈宗灵书,《法理学》,第432—433页。
[11] 范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第3页。
[12] 参见赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第13页。
[13] 前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第13页。
[14] 转引自前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第15页。
[15] 参见前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第16—17页。
[16] 参见范健等主编:《中德商法研究》,法律出版社1999年版,第2页。
[17] 参见前引[11],范健书,《商法》,第11页。
[18] 前引[11],范健书,《商法》,第9页。
[19] 参见前引[7],《法律部门的划分》。
[20] 参见卓炯著:《论社会主义产品经济》,广东经济出版社1998年版,第16页。
[21] 参见前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第17—19页。
[22] 参见魏振瀛主编:《民法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第10页。
[23] 参见曹平:《国内商法法律地位初探》,法律图书馆(网址:law-lib.com)·法律论文资料库。
[24] 参见漆多俊著:《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第238页;
[25] 前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第6页。
[26] 前引[23],曹平文,《国内商法法律地位初探》。
[27] 参见前引[23],曹平文,《国内商法法律地位初探》。
[28] 参见前引[23],曹平文,《国内商法法律地位初探》。
[29] 参见前引[23],曹平文,《国内商法法律地位初探》。