让与担保规范是在德国民法典以外,因为社会经济进步的强烈需要而进步起来的一种非典型担保，该规范因其便捷买卖而纷纷为各国判例所使用。然而，该规范因其自己的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该规范的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保规范的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只须有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不能对抗实质上的权利。除此之外，通过对传统所有权理论的深思，觉得所有人对其所有物不是任何时候都具备处分权。因而实质上的权利不只要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要遭到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不能侵害担保权。从这两点出发,本文觉得能较好地阐释让与担保规范的法律构成。
让与担保是国内法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而渐渐进步起来的一种非典型物之担保规范。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为风靡。在德国，让与担保在实践中有哪些用途甚至已经超越了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾区域，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并风靡，实与其具备积极的社会用途密不可分的。让与担保系国内法系民法典所未予规定的担保方法，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及买卖第三人带来新的风险，因而该项规范在其产生之初及进步过程中不断地遭到各国学者的批判，成为“私法买卖上的私生子”。但，让与担保以其自己所具备的巨大社会功能而渐渐被各国判例和学者所同意，并一跃成为担保法范围中的要紧担保方法。根据国内台湾区域著名学者谢在全先生的总结，让与担保具备如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具备让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，一般仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保规范的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不可以设定典型担保的标的物与集合财产，提供最好筹资途径，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并防止拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包含交易式担保与让与式担保。交易式担保，指以交易的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付肯定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被叫做“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被叫做“让渡担保”。对于两者的基本不同，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保没有被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即大家一般所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
1、让与担保规范法律构成各学说之介绍
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即便标的物的所有权移转了，其目的也只是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保办法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者觉得让与担保是判例所创设的担保物权规范，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说海量，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成与介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要重视于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则重视于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说觉得，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说倡导将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场所享有取回权的依据。即在信托行为场所，所有权被区别为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只不过拥有管理别人财产的权限而已。除此之外，该说还觉得，假如以当事人之间的意思为依据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但其在内部关系上却并不是所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而使用，而在日本却为判例所使用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang觉得，所有权的绝对性即所有人可以向其他人倡导权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的原因而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。除此之外，依据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说觉得所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人遭到“不可以在信托目的以外借助标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽略实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽略当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保规范的补充用途，忽略其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］除此之外，在债权人破产的场所，德国在使用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外状况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不可以对让与担保作出妥当的讲解。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的讲解中，从而致使设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说觉得债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只是将担保物的换价权或处分权授与给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没真的转移所有权的意思。在让与担保设定之后，因为当事人之间并无转移标的物所有权的真的意思，因此所有权事实上并未转移而仅仅使债权人具备所有权人的外观，设定人只不过依据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而致使让与担保缺少作为担保权的实益。除此之外，假如采纳授权说，那样对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而如此又将使让与担保仍然具备虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说觉得应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克觉得尽管立法者的刚开始意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但让与担保最后战胜了这一点并通过习惯法奠定了我们的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对出售＋债权的约束”的构成，而应当适应让与担保的习惯法的时尚，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制实行或破产的场所否认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而致使让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不可以完全说明让与担保的性质。除此之外，让与担保有转移占有些让与担保与非转移占有些让与担保两种形式，在非转移占有些场所，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说觉得，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的讲解。抵押说在以下四个方面遭到学界的批判：其一，忽略让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方法的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，需要具备与担保权相适应的公示办法，而不应当承认那种以占有改定来替代的办法，并进而提出让与担保应当具备的具体的公示办法。该说因为强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示办法，从而成为现在日本学界的通说。但不能否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，因为公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在辨别办法方面提出了更具备操作性的运用办法，然而在讲解论上却很难还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，觉得在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再出售给设定人。让与担保规范的本质就是所有权即不完全是设定人也不完全是担保权人。但，该说也因其存在不足而遭到很多批判。因为设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而致使如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场所，设定人所获得的保留权也因欠缺公示办法而没办法拥有权利对抗要件。除此之外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说觉得，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所获得的标的物依据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论觉得，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状况。所谓期待是指，担保权人有获得所有权的地位，担保人也依据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但在民法上，期待权存有特质上暧昧不清的缺点。除此之外，该说将此构成提升至让与担保一般法律性质的地位，倡导在没当事人的场所也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，觉得这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值遭到强烈的质疑。
2、让与担保规范法律构成之我见
让与担保规范的法律构成未来发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前重视让与担保中设定人出售标的物所有权的法律形式渐渐进步到重视设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但，通过上述对让与担保规范法律构成各学说的介绍，大家可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没任何一种学说，包含担保权构成的各种学说，能对让与担保规范的法律构成提供完满的理论讲解和支撑。这也足见让与担保这一“私法买卖上的私生子”的纷繁复杂。本文觉得，若要解决让与担保规范的法律构成问题，第一需要回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具备形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以出售标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，大家都不可以偏废其一，不然就不可以非常不错的讲解让与担保规范的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不可以较好地讲解让与担保的法律构成。
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