现在的医疗事故技术鉴别由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴别的组织机构、职员资格选择、鉴别程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴别结论的公正，具备积极的意义。但现在的鉴别规范仍然存在肯定的缺点，尤其是在与诉讼规范的接轨的过程中存在一些问题。


1、医疗事故技术鉴别概述
伴随国内改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位渐渐向营利性的经济实体转变,加上国内法制建设的不断健全,公民的整体素质和法律意识的提升,大家的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时因为大众媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热门、难题。原有些《医疗事故处置方法》（以下简称《方法》）已经不适应目前纠纷处置的需要，在有些地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处置解决医疗纠纷,2002年月日国务院颁布了新的《医疗事故处置条例》（以下简称条例），依据条例卫生部发布了相应的配套规章。
（一）医疗事故技术鉴别的定义
卫生部拟定的《医疗事故技术鉴别暂行方法》对国内医疗事故技术鉴别规范作出了相应的规范，在实践中得到了非常不错的应用。但相应的法律法规并没对医疗事故鉴别的定义性质作出一个明确的界定。根据《医疗事故处置条例》和《医疗事故技术鉴别暂行方法》，大家可以如此介定医疗事故技术鉴别的定义：医疗事故技术鉴别,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证,查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,剖析缘由,依据法定标准,断定事件性质,作出是不是属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴别结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴别指医掌握组织专家组依法（《条例》）进行的鉴别。
（二）医疗事故技术鉴别的机构
《条例》明确了由医掌握负责医疗事故技术鉴别工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴别的机构为医掌握，设区的市级地方医掌握和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医掌握负责组织初次医疗事故技术鉴别工作，省、自治区、直辖市负责组织第三医疗事故技术鉴别工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴别规范。省级鉴别为最后鉴别。医掌握打造医疗事故技术鉴别的专家库，参加鉴别的专家由医患双方从专家库中随机抽取。
（三）医疗事故技术鉴别的程序
医疗事故技术鉴别的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴别的，由双方当事人一同书面委托负责初次医疗事故技术鉴别工作的医掌握组织鉴别，医掌握对单方面委托的鉴别申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人需要处置医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴别的，书面移交负责初次鉴别的医掌握组织鉴别。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责初次鉴别的医掌握组织鉴别。
医掌握在进行医疗事故技术鉴别时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证,查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,剖析缘由,依据法定标准,断定事件性质,作出是不是属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴别结论。鉴别实行合议规范，过半数以上专家鉴别组成员的一致建议形成鉴别结论，专家鉴别组成员对鉴别结论的不认可见予以注明。医疗事故技术鉴别书依据鉴别结论作出，其文稿由专家鉴别组组长签发。
卫生行政部门对鉴别结论的职员资格、专业内别、鉴别程序进行审核，不符规定的重新鉴别，符合规定的准时送达双方当事人。
任何一方对初次鉴别结论不服均可以进行第三鉴别。
2、医疗事故技术鉴别的性质
研究医疗事故技术鉴别，第一需要研究其鉴别行为的法律属性。
（一）医疗事故技术鉴别是具体行政行为
依据行政法理论，行政行为是指行政主体在推行行政管理活动行使行政职权中所作出的具备法律意义的行为[1]。有一种建议觉得,由医疗事故鉴别委员会作“医疗事故鉴别是一种行政行为,当事人对医疗鉴别结论不服,向法院起诉的,法院应作为行政案件受理”[2]。这种看法是由原《方法》中规定医疗事故的技术鉴别工作由省、区域、县三级医疗事故鉴别委员会负责，医疗事故鉴别委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。现在医掌握是医疗事故技术鉴别的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴别行为也即使不上具体行政行为。
（二）医疗事故技术鉴别是一种特殊的法律行为
1．医掌握从事医疗事故技术鉴别的合法性、合理性剖析
《条例》规定医掌握具备从事医疗事故技术鉴别的权利和义务。2003年2月21日《最高人民法院关于参照<医疗事故处置条例>审理医疗纠纷民事案件的公告》（法[2003]20号）“2、人民法院在民事审判中，依据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴别的，交由条例所规定的医掌握组织鉴别。因医疗事故以外是什么原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴别的，根据《人民法院对外委托司法鉴别管理规定》组织鉴别。”医掌握因为行政法规《条例》的授权加上最高院的司法讲解，使医掌握成为组织医疗事故技术鉴别的唯一合法组织。其合法性不容质疑。
鉴别的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是不是是医疗事故，医方侵权责任程度，风险后果，因果关系等方面存在异议时，必然寻求公正的第三方（中介性组织）对此加以评判，以更好地进行协商处置。进入诉讼程序后因为法官对医学专业性问题很难评断，也需要借用一个有力的公正的鉴别。中华医掌握章程第二条“中华医掌握（以下简称本会）是全国医学科技工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，”医掌握在性质上是非营利性社会团体,拥有法人资格,这与原《医疗事故处置方法》中规定的医疗事故技术鉴别组织的性质不同。医掌握是一个独立存在的医学专业性社会团体法人,与任何机关和组织没有管理上、经济上、责任上的势必联系和利害关系,这也体现了医疗事故技术鉴别的专业性、中介性。[5]
但中华医掌握是一个具备行业利益色彩的社团性组织。新修改通过的《中华医掌握章程》增加了“本会依法维护医学科技工作者的合法权益，为医学科技工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的掌握性组织，已不同于纯粹的学术团体，具备维护自己利益的需要。在利益纷争的一般场所，这种利益需要和倾向是适当的。但医患纠纷中，这种行业性的利益需要应当遭到适当的和公平的约束。不只由于医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且由于这种社会地位的不对等，极易引发对病人合法权利的侵犯。
大家需要一定医疗事故与否的断定只能由医疗范围的专家进行鉴别。对患者的疾病进行诊疗的时大夫，评判其诊疗过程是不是导致人身损害，行为是不是有过错，行为过错和后果是不是有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该范围的专家进行。因为医学科学的复杂性，医学科学的特征，对疾病的诊治方法，医疗事故的发生总是涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴别，由负责组织医疗事故技术鉴别工作的医掌握组织专家鉴别组的方法进行”。
2．医疗事故技术鉴别、法医鉴别、司法鉴别之比较
对医疗事故技术鉴别进行剖析，大家先来剖析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故需要包括以下要件：违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。由于医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴别最后解决的是民事赔偿问题，最后解决渠道还是司法。现在国内医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是根据过错侵权行为来认定的。大家可以对照一下过错侵权行为的构成要件。国内通说将它概括为：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错[6]。其构成要件基本上是相同的，只不过医疗事故的损害后果要达到肯定的程度，而过错侵权则无有关规定。侵权行为的损害事实所包括的范围比较广泛，医疗事故包含在内。但就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。法庭委托医疗事故技术鉴别其目的也就是认定医疗行为是不是有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。至于是不是构成医疗事故并无太多实质性的意义。换句话说，法院委托的医疗事故鉴别实质上是医疗行为过错鉴别，医疗行为违法鉴别，因果关系鉴别。医疗事故技术鉴别其名字容易导致肯定的误解，拟改为“医事鉴别”为好。
依据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》（第三版），法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物剖析学、法医精神病学。与医疗联系比较密切的就是法医病理学（对象：尸体鉴别死亡缘由、死亡性质、死亡时间、损伤时间等），临床法医学（对象：活体，鉴别损伤性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状况与损伤的关系）。法医鉴别暂时没办法律规定其鉴别的范围，但从其研究的范围就能看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴别和伤残等级等损害后果鉴别，无权鉴别医疗行为的违法性，无权鉴别医疗行为的过错性。缺少临床经验的法医，在临床范围并非专家，没办法对诊疗手段的选择，手术指征的学会等医疗行为作出客观的适当的评价。医疗损害侵权赔偿（侵害生命健康权）诉讼中，所应该进行鉴别应该是医疗事故技术鉴别。法医鉴别只能鉴别其损害后果的存在，伤残等级的存在。所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴别是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴别结论。在这样的情况下也就没有“重复鉴别，多头鉴别”的状况了。
《人民法院司法鉴别工作暂行规定》第二条：“本规定所称司法鉴别，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具备专门常识人，对专门性问题进行检验、辨别和评定的活动。”这里非常了解地表明司法鉴别也就是法院指派委托的鉴别。无论是何单位鉴别均具备司法鉴别的性质。法院委托的医疗事故技术鉴别同样也是司法鉴别。现在存在不少“司法鉴别所”其当事人委托的鉴别结论称为“司法鉴别”。这是值得探讨的。同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴别其性质不是司法鉴别。但通常情况下，涉及医疗事故技术鉴别的鉴别机构（医掌握）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴别机构只能是医掌握。区别就是是法院委托还是双方当事人委托。但无论是双方委托还是法院委托，其鉴别结论应该是唯一的一同的。无论是双方委托医掌握还是法院委托医掌握，送检材料，当事人陈述等等鉴别的依据是唯一的一同的，得出的鉴别结论也是一同的。且其鉴别机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴别的态度应该是一同的，无论是司法鉴别还是当事人委托。最高院应该颁布相应的司法讲解对医疗事故技术鉴别加以一定，将它纳入到司法鉴别的轨道。
3．医疗事故技术鉴别是一种诉讼辅助行为
医疗事故技术鉴别的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料与各种报告进行审察，断定行为性质，是海量医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和讲解的过程。鉴别的过程是对事实的一种评判。鉴别严格根据法律规定组织推行，因为委托人的不同可以分为司法鉴别和非司法鉴别。由法院委托的状况下，该鉴别即为司法鉴别，该鉴别行为即是一种诉讼活动。鉴别就成了整个案件诉讼活动的一部分。医患双方一同委托的鉴别事实上是医患双方探寻的第三方对事实进行客观的评价，像仲裁，但并不是仲裁。其法律属性很难介定。现在大家可以如此认同：鉴于医掌握鉴别的中介性和非司法性，其合法的鉴别行为大家可以认定为特殊的民事法律行为。但鉴别不可以解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行政处置，双方调解，民事诉讼这三种渠道来解决。民事诉讼是最后的解决渠道，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴别的最后走向就是民事诉讼。医疗事故技术鉴别最后还是要跟诉讼相结合。鉴别解决的是事实断定问题，能够帮助进入诉讼程序。诉讼中大多数案件还是要借用于鉴别来进行审理。医疗事故技术鉴别无论何时提起，何人委托，大家都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。

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