动产善意获得规范，是近代以来民法上一项至为要紧的规范，其渊来自于日耳曼法上的“以手护手”原则，动产善意获得规范是近代观念所有权进步的产物，其逻辑首要条件乃是占有表征本权。然而在现代社会，伴随市场经济的进步，观念所有权的进一步进步，使得占有与所有权相离别的现象日益常见化，从而使得占有已不再具备权利的外观，这就使得动产善意获得规范的存在基础产生了动摇。本文觉得，占有表征本权背后的隐喻为占有人对占有物的处分一般为有权处分，并立基于现代民法对处分权和法律上人的本质的重新认识，觉得在现代社会中占有表征本权背后的隐喻仍然成立，从而为动产善意获得规范重获其内在合理性和存在基础。
1、问题的提出
善意获得，为近代以来国内法系、英美法系民法上的一项至为要紧的规范，其涉及所有权保护与买卖安全的价值衡量问题。国内学界通说觉得，善意获得是指无权处分别人动产的让与人，于不法将它占有些别人的动产出货于买受人后，如买受人获得该动产时系出于善意，则其获得该动产的所有权，原动产所有人不能需要受叫人返还。［1］善意获得，渊来自于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为买卖安全便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而渐渐生成进步起来的，这差不多已成为大家的共识。［2］在日耳曼法中，总体来看，物权观念与物权规范全不发达，甚至近现代意义上的所有权定义也未真的形成，有关物之归属与借助的关系委之占有（Gewere）法体系调整。在此占有（Gewere）法体系下，占有与本权系不可分的结合体，由占有之一面观之固为占有，但就另一面观之则为本权。［3］因此有学者称日耳曼法上的占有（Gewere）为权利的外衣。“以手护手”原则是一项物追及规范，但它也是对绝对的物追及规范的一项限制。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产所有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将我们的动产出货于别人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，便仅可向相对人请求损害赔偿，而不能向第三人请求返还其动产。后世的法国民法、德国民法等皆借用“以手护手”原则形式上的实惠，而进步出善意获得规范。德国民法典的善意获得的规定奠基于如此的理论基础上：资本主义与再生产之顺利循环，有赖流通安全之保障，财货之安全流通实在必不可少，为此纵使牺牲静的安全，也应保护善意第三人。［4］然而德国民法典的这种理论基础引发了很多的批判，［5］这从其次说明了善意获得规范实乃关涉重大。国内民法通则虽未明文规定善意获得规范，但国内司法实务与民法理论向来承认有此规范，而且国内学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》第145条规定了善意获得规范［6］。因此可以预见，伴随市场经济的进步，善意获得规范将在国内社会经济日常发挥愈加要紧有哪些用途。但，伴随市场经济的进步，财产借助的增加，观念所有权的进一步进步，使得占有与本权相离别的现象日益常见化。这种离别是经济自己进步的需要使然，它很大地增进着社会的财富和兴盛，但也使得近代以来占有表征本权的这一命题遭到紧急的挑战。占有与本权的日益离别，使得占有作为动产的公示办法就不再充分，不可以当然的推定对动产实行实质支配的占有人即为该动产的占有人，特别在所有权保留和让与担保场所，以占有人的占有如此的权利外观认定其为动产的所有人，更显可疑。这就使得动产善意获得规范赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过肯定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被舍弃，从而外形再也没办法肩任表明物权存在的机能。如此由公示原则导出的公信原则便失却了其首要条件。［7］然而从实用主义的角度来看，动产善意获得规范因有保护买卖安全便捷，兴盛社会经济之功用而有其存在的必要。因而，动产善意获得规范便处在这种一个困境之中：社会经济生活对其的切实需要与其传统理论的逻辑首要条件——占有表征本权的丧失。
2、传统逻辑首要条件合理性之获得
善意获得规范，是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产买卖的动的安全的规范。善意获得规范，如前所述，是民法上一项至为要紧的规范，关涉重大。因此倡导善意获得规范的学者一直试图回答善意获得规范的性质，探寻其存在的理论基础。法国和意大利学者从时效上探寻善意获得规范的存在依据，提出“获得时效说”。MeyerFischer提出“权利外像说”，基尓克提出“权利赋权说”，黄右昌先生提出“占有效力说”，郑玉波先生提出“法律特别规定说”。［8］国内学界现在主要存在法律特别规定说与权利外观说之争。法律特别规定说觉得善意获得规范乃是由法律直接规定的一种特别规范。权利外观说觉得善意获得规范是依据无权变动的公示效力，凡占有动产的人即推定为该动产的所有人。本文亦持权利外观说。第一，从规范渊源上看，虽然从“以手护手”原则直接导出善意获得法思想的萌芽异常困难，但善意获得规范却是借用“以手护手”原则形式上的实惠——占有推定所有而生成进步起来的。第二，从社会功能上看，善意获得对于保护买卖安全便捷，有着不可忽略有哪些用途。动产以占有为公示办法，虽有不可以完全公示权利状况的缺点，但占有终究是现在较为可取的动产公示办法。受叫人与让与人进行买卖行为，无须查明其有无处分权，而可径行信任让与人，即在于动产以占有为公示办法。可见，善意获得规范主如果打造在买卖安全与便利之确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。［9］国内学者梁慧星先生对善意获得规范的理论基础的认识就非常能表明该说的合理性。他觉得：“将善意获得规范存在的理论依据解为法律的特别规定，不啻为正确之讲解。至于立法者何以设立此项规范，则不外乎保障市场买卖安全与便捷之考虑，与保护占有公信力的需要。”［10］进而觉得“谓善意获得规范是一项基于占有些公信效力而产生的规范，并无不妥。”［11］这样来看，法律特别规定说觉得善意获得规范是出于法律的特别规定，并不可以说明善意获得规范的存在基础，最后它仍不能不求助于权利外观说。
善意获得规范是近代社会观念所有权的产物，它是占有公信力的势必逻辑结果。依公信原则，信任占有而与占有人为买卖行为者，纵使其占有表征与实质的权利不符，对于信任此占有表征的受叫人，也不生任何影响，受叫人获得的所有权不受原所有人的追夺。公信原则是在近代公示原则的基础上确立起来的。物权的公示何以致使物权的公信，即法律为什么赋予动产的占有以权利归属正确性的推定效力。这实质是法律基于概然性而得出的结论。“（占有）外观之状况与实质之情形，一般而言系八九不离十，基于此项概然性，占有既具备事实支配标的物以外观，自应具备本权。”［12］梅厄也觉得在一百例中有九十九例权利与外形相一致。占有者的占有状况就表明了权利之所在，它无须另行证明，占有即权利乃是一自足的命题。［13］占有表征本权这一命题的成立，是由近代社会的经济情况所决定的。在法国民法典、德国民法典诞生之时，基本上是风车、水磨和马车的年代，连果树给别人管理而果实该归哪个所有些问题都能上民法典，能有多少复杂的产权关系和纠纷，［14］又能有多少占有与所有相离别的情形。《德国民法典》第1006条第1款第1句规定：“为动产占有人的利益，推定占有人为所有权人。”该条第2款规定：“为以前的占有人的利益，推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”该法第1248条规定了动产质押关系中的所有权推定，即质押物出卖时以出质人为质押物的所有权人的推定。（日本民法典对此亦有类似规定）德国民法上的占有人的所有权推定虽然与其承认物权行为理论有关，［15］但其现实依据仍为当时占有表征本权的高度概然性。
占有表征本权，因为其在近代社会的高度概然性，法律将权利的虚像拟制为权利的实像，将占有作为动产的公示办法，赋予占有以公信力。占有表征本权这一命题的假设成立，甚至在某种意义上被觉得具备不证自明的意义，是以忽略、牺牲社会上存在的占有与所有权离别时所有人可能遭受的不利益为代价的。然而，为了构建一种社会理论，在某种程度上将一般性凌驾于特殊型之上总是上是必需的，甚至是不可回避的。“（社会）理论家可能被迫在限制其理论的常见性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和常见性之间的冲突，其根源在于对特定事物的具体认识和对常见性的抽象常识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界，就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论，而它的特殊性则可以为了某一目的而不予考虑。理论的常见化通过碾平特殊性而不断前进。”［16］权利外观理论正是以占有表征本权这一常见性为基础，忽略占有与所有权离别的现象，从而以牺牲原所有权人的利益为代价而打造起来的社会理论。权利外观理论将一般性凌驾于特殊性之上，乃出于如下的法认识论基础。公信原则的确立不止是对受叫人与原所有人间的个别利益的单纯比较，相反它超越了个别利益的考虑，其关涉着买卖社会全体对买卖安全的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量，为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行，公信主义期待，构成再生产的每个买卖能安全的达成。［17］因此，对善意第三人的信任意义进行保护，其意义已远远超出个人范围，具备保护整个社会买卖安全的广泛社会意义。打造在占有表征本权这一逻辑首要条件之上的公信原则，以原所有人利益的丧失为代价而构建起来，以满足整个社会对买卖安全的需要，从而增进社会经济兴盛，达到社会总体利益的相对最大化。
3、传统逻辑首要条件之丧失
伴随现代市场经济的进步，观念所有权的进一步进步，占有与本权相离别的现象日益常见化。在现代社会中，分期付款交易的增多，所有权保留交易的扩张，让与担保的日盛，动摇了占有具备权利外观效力这一命题理论根基。在所有权保留交易中，即使出叫人将所有权保留在自己手中，以作为债权的担保，但其已将标的物移转于买受人占有，因而缺少物权的公示方法。在让与担保场所，情形恰好相反，所有人不转移占有，而是让渡所有权与债权人。以作为其债权的担保，根据现在的担保权说，亦致使占有与本权的离别。另外，在用益出租关系，向无数的劳动者为动产之委托，向运输者为委托，加工承揽等甚为常见的买卖关系里，都常见存在占有与本权相离别的情形。如此，占有作为动产的公示办法已不再充分，再也没办法不证自明地表明所有权者所在。相反，占有已成为所有财产借助关系的支点，与其说占有是所有权的外部表现，倒不如说占有是财产借助的外部表现。［18］如此，事实上的物支配与所有权的分裂，关于物权公示问题，在理论上则通过近代占有些观念化加以弥补。［19］占有些观念化是通过对占有定义的扩大和限缩来完成的。占有定义的扩大，指虽无事实上的管领里，仍可成立占有，包含间接占有与占有继承。占有定义的限缩，指对于物虽有事实管领力，但不成立占有，属之者为占有辅助人。占有观念化的程度，由直接占有经由占有辅助关系、间接占有，而达于继承人的占有。［20］其中对善意获得规范影响甚巨的为间接占有。早在1900年的法国民法典和1907年的瑞士民法典就直接采纳了占有客观说，确立了新的占有法律定义，并以此为基础确立了以直接占有和间接占有规范为主干的占有规范。这种双重占有规范彻底改变了以罗马法为代表的占有定义。这不只由于直接占有事实上抛弃了占有些主观构成要件而以实质握有为足，而且也由于间接占有改变了占有些客观要件的性质。［21］由占有定义的扩大和限缩，可知占有人与物的关系业已观念化，并纳入了法律上的原因，松弛了事实上的关联。［22］既然这样，倡导善意获得规范的学者何以通过占有些观念化对物权的公示加以弥补。这需要在国内法系的传统物权理论中探寻解答。国内法系的各种占有定义之间虽然颇多差异，却有一个一同的基本特点，即都自觉不自觉的将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有。［23］如此，通过在理论上创造间接占有些定义，就能将不直接占有物的所有人也划归占有人之列，从而在理论上一定量地缓和占有表征本权这一命题的危机。然而，从所有人一面观之，固然可说占有与本权合二为一，然从直接占有人一面观之，则占有与本权依旧分裂。善意第三人仍然可以从直接占有人处获得物之所有权。将占有归入所有权范围并不符合占有问题的实质状况。相反，理论上创造出的间接占有扩大了善意获得的保护范围。在连续间接占有些场所，非所有人的间接占有人无权处分所有人财产时，善意受叫人亦可获得所有权。德国民法第934条、台湾民法第761条认同的返还请求权让与发生的善意获得，作为信任的基础是以间接占有为首要条件的。在日本民法上，依据指示出货如此的占有移转形态而承认善意获得，其考虑方法亦是将间接占有作为基础而给信任提供保护的。［24］甚至，根据德国民法第934条第2项的规定，在让与人非属间接占有人的情形，受叫人自第三人处获得动产的占有时，亦可获得所有权。受叫人与第三人成立使自己获得间接占有之关系时，亦同样讲解可获得所有权。［25］台湾民法未设此规定，学界觉得受叫人虽未占有其物（直接占有或间接占有），仍能获得其所有权。［26］这样来看，在理论上通过占有些观念化对物权的公示加以弥补，并不可以真的解决占有表征本权这一命题的深刻危机。非但这样，伴随占有类型在理论上的创造，作为信任基础的占有，扩大至观念占有，从而使得善意获得规范的适用范围急剧扩大，使得善意第三人善意获得所有权的机会大为增加。在占有已不再表明所有权之所在的现代社会，这样作法实值怀疑。因此，在现代社会中，通过近代占有些观念化并不可以对物权的公示加以弥补，也不可以挽回动产善意获得规范的传统逻辑首要条件——占有表征本权的颓势。
4、传统逻辑首要条件之重构
如前所述，现代社会市场经济的进步和观念所有权的进一步进步，使得占有与本权相离别的现象日益常见化，从而使得近代的占有一般代表所有权的命题遭到紧急的挑战。因此，为巩固被动摇了的近代物权法公示公信原则的基础，在理论上通过近代占有些观念化加以弥补。在不动产，当所有权与占有相离别时，登记簿便可发挥用途而成立观念占有。然而在动产的场所，却因之进一步加剧了占有与所有权的离别。占有些观念化致使的观念的出货，使得占有作为物权的公示方法越加不充分。理论上创造出来的占有（出货）类型，使得动产善意获得的保护范围大为扩大，并因此而遭到强烈的批判。国内学者通过对受叫人经由占有改定方法所获得的对动产的间接占有适用动产善意获得规范的否定，进而觉得只有当受叫人经由现实出货获得标的物的占有时，方有动产善意获得规范的适用空间。［27］如此，通过在理论上对动产善意获得规范的适用范围的限缩，完全排除去观念出货在动产善意获得规范上的适用。［28］然而，这只是回归至将占有些观念化扩大适用到动产善意获得规范之前的状况，只是对上述手段的一种纠正，而动产善意获得规范面临的困境依旧存在，甚至更为紧急。因此，这种技术上的处置并不可以为动产善意获得规范在现代社会中所亟需的存在基础提供任何的解决。
传统物权理论将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有，觉得所有权包含占有、用、收益和处分权能，觉得处分权“是产品生产者在生产中消费物质资料，在经营中处分货币与产品从而达成产品交换的必要首要条件，产品生产者如无此项权能也就不可能进行任何生产经营活动”。［29］传统物权理论将处分权看成是所有权中非常重要的内容，不可以说不对，只不过需要明确，处分权是所有权中的要紧权能，但不是所有权的专利。将处分权与所有权等同起来，是一个惯性思维错误。［30］在财产借助迅猛涨加的现代社会，存在很多占有人不是所有人，但却是有权处分人的情形，其中较为典型的是国有企业（以股东所有权说，甚至可以包含除财团法人以外的所有法人）、代理人、行纪人、拍卖人等。在上述占有人处分标的物时，买受人仍然可以获得所有权。本质上，所有权由于合法缘由而产生，只须处分合法，足以使买方获得产品所有权，无须考虑卖方有无所有权让渡的问题。［31］大家都知道，动产善意获得的构成要件之一便是出叫人为无权处分人，因而尽管占有与本权相离别，只须占有人对标的物的处分为无权处分，就无动产善意获得规范的适用。因此，两者之间并无势必的关联，与动产善意获得规范存在势必关联的乃是占有人的无权处分。
在现代社会中，财产的借助已日益常见并愈加在社会中发挥其要紧的功能，因此占有与本权在原有些离别上更加离别。因而占有人为无权处分人的情形因担保关系、用益出租关系、加工承揽关系、劳动关系等而很多存在。此时占有人对占有物的无权处分与动产善意获得规范有着极为密切的关系。占有人如常常为无权处分，则必然致使动产善意获得规范存在的合理性遭到深刻的挑战。那样，大家怎么样能获知占有人会不会常常为无权处分？这就涉及到大家对人的本质的认识这一哲学问题。“所有科学对于人性一直多少地有关系，任何学科不论好像与人性离得多远，它们一直会通过如此或那样的渠道回到人性。”［32］
人的本质是一个魔力无穷而又争论不休的问题。在西方哲学中，对人的本质的研究主要集中在理性与经验之争。人到底是理性的还是经验的，这个问题是西方人性论的永恒主题，它不只影响到世界观与办法论，而且是所有科学的基础。理性人，是对人性的理性假设，是理性主义哲学的基本点。近代理性主义哲学由笛卡尔开创，经过康德的纯粹理性批判，至黑格尔的绝对理性主义进步至顶峰。理性人是对人性的如此一种假设，即任何一个人都具备意志自由的理性能力。近代理性主义表目前经济上，是古典经济学派的自由放纵主义。古典经济学派设想的经济人也是理性人。经验人，是对人性的经验假设，是经验主义哲学的人性观。自19世纪以降，伴随理性主义的式微，经验主义哲学以各种形式表现出来，成为现代西方哲学的主流。经验人是对人性的如此一种假设，即任何一个人都生活在社会之中，人的行为受各种社会的和自然的原因的制约与影响。现代经验主义哲学竭力突出人作为主体的个别性和不可重复性，把人的心理原因中的非理性成分，如意志、情绪、自觉、本能提到第一，并强调非理性的心理原因对人的认识活动和行为的决定用途。
法律是调控社会关系或大家行为的社会规范，它适用的是普通的人。因此具备常见性的法律规则只能依据人的常见种类来拟定——而且对不一样的法律年代而言，多样态的不一样的人类特质表现为典型的、本质性的，是法律规范化的要紧出发点。拉德布鲁赫觉得，启蒙运动和自然法（年代）是法律规范指向如此一种人的种类：这是一种不只很精明的个人；是只是追逐我们的正当利益的人；是摆脱所有社会关系而只经受法律联系的人，由于法律才与正当的个人利益本身息息有关。［33］古斯塔夫•博莫尔也觉得，德国民法典并不是20世纪之母而是19世纪之子，由于“它所描述的该种姿态的人像，乃是根植于启蒙年代，尽量的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”。［34］甚至有学者觉得“迄今为止的全部法律秩序之发达事实上就是作为其首要条件的‘人’的‘经济人’化的过程，也并不是是夸张之言”。［35］从上述学者对近代法的认识可以得知，近代民法是以对人的如下认识或假定为基础的：人是自私自利的，在任何时候都是充满着理性，可以认识到我们的利益所在并将为获得此利益而不懈奋斗或付出代价，甚至不惜为此而损害别人的利益。这种认识的经济基础乃是当时社会产品经济的发达，在与近代欧洲有着相似经济基础的罗马法年代，其法律也正是以此作为出发点的。因商人的需要而致使的罗马法继受，使得近代法律的转型也是以这种人的形象种类为基础的。但，此种认识并不符合日常的人的真的状况。对这个法律年代而言，人的种类不过是一个虚构，然而这一人之（形象）观念直到晚近的年代仍主宰大家全部的法律思维。［36］在动产善意获得规范方面，很多人都基于如此的一种对人的本质的认识，将占有人看成是经济人、理性人，并因此而怀着如此一种担心，即占有人一般将会为无权处分，从而致使动产善意获得规范的广泛适用并因此而摧毁近代以来民法的根基。正是基于如此一种自觉或不自觉的认识，很多学者在已经认识到动产善意获得规范的传统逻辑首要条件——占有表征本权已然不成立的状况下，不知怎么样对动产善意获得规范的内在合理性作出适当的讲解，尽管这种讲解是十分需要的（同样的状况也发生在（动产）物权公示公信原则上）。
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