去年，中国法掌握婚姻法研究会的中心议题是讨论婚姻法学研究会提出的婚姻家庭法专家建议稿，在会上争论最大的问题是夫妻关系一章需不需要写进配偶权、夫妻忠实义务等条约。因它关系到社会主义市场经济条件下，婚姻家庭关系的进步、文明和稳定的问题。拓展这一问题的讨论无疑对立法机关马上修订婚姻法是有益的。笔者就此谈点不成熟的建议。

1、配偶权的定义和特点

国内曾先后颁布了两部婚姻法，最高法院也多次作过贯彻婚姻法的建议和批复，但均未对配偶权作出规定。故法学界对配偶权下的概念也有所不同，总结起来，大致有以下几种看法：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；1二是伴随说，“配偶权是指配偶之间需要他们伴随、钟爱和帮助的权利；2三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专用支配，其他其他人均负有不能侵犯的义务”；3四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有些配偶身份权利，别的人负有不能侵犯的义务”；4五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特点是性权利”。5

笔者觉得，配偶权是指法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权，其他其他人均负有不能侵犯的义务。它包括以下几层意思：一是需要是法律明文规定的，国内前两部婚姻法均未作规定；二是夫妻双方既是权利主体，又是义务主体，具备双重性；三是这种身份权是互为条件和因果的，不是一方对另一方的权利；四是夫妻以外的其他人均负有不能侵犯的义务。

配偶权具备以下特点：主体的对偶性。夫妻互为配偶，一同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的自然属性所决定的。客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包含财产利益，且这种利益具备独占性，其他其他人都不能共享，这是国内一夫一妻的婚姻规范所决定的。内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的达成需要双方同时履行和协调配合；二是配偶双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。权利的排他性，权利的独占性需要就具备排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具备不作为的义务，不能推行干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。如与配偶一方发生不正当性关系、姘居、重婚等都是对配偶权身份利益的侵害。

2、关于确立配偶权的争议

国内前两部婚姻法在家庭关系一章中对夫妻间的权利义务都作了明确、具体的规定，但并未规定夫妻享有配偶权。配偶权的定义最早来自西方。如法国民法典第212条规定“夫妻相互负忠实、帮助、救助的义务”。瑞士民法典第159条第3项规定“配偶双方互负诚实及扶助义务”。英国、美国的一些法律都规定夫妻有忠实义务。澳门区域夫妻关系的法律规范依据《葡萄牙民法典》，家庭关系第9章中明确规定“夫妻有忠诚义务和同居义务”。日本民法典第752条规定“夫妻应同居，相互协力，相互扶助”。国内台湾民法第1001条也规定“夫妻互负同居之义务。但有不同居之正当理由者，不在此限”。可见，配偶权规范已有较长的历史，实行配偶权规范的国家和区域也不少，那样，它是不是也合适国内国情呢，在修订婚姻法时是不是也应照搬，现在在法学界争论较大，主要有两种建议：

1?持一定建议的觉得，“夫妻应负忠实义务，这是基于个体婚姻的本质需要，是一夫一妻规范的具体体现。一夫一妻制的实质，在于规范成人两性关系”。6现在“因为中国现行《婚姻法》没规定忠实义务，没规定同居义务，因此对于拒绝承担忠实义务和同居义务的配偶，就没相应的制裁手段”。7假如“规定夫妻有相互忠诚义务，对不忠于婚姻的当事人及介入别人婚姻的违法行为人，具备警示和威慑用途，同时为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据”8特别对“有的通奸姘居行为性质比较恶劣，对公民配偶权或夫妻生育权直接构成了紧急侵害，……婚姻法再不管，让当事人私了，是国家极不负责任的做法。且处罚这部分通奸者，在当今西方国家大多数的法律中都有明确规定”。9所以，“改革开放已经20年的今天，立法者应当理直气壮地为配偶权正名，在新的《婚姻家庭法》中，规定配偶权和配偶权的具体内容”。10

2?持否定建议的觉得，夫妻间的忠实义务是道德问题，不可以使用方法律方法来强制。“配偶权意味着夫妇双方拥有他们的性权利，这是十分荒诞的!假如结婚就意味着我们的性权利一次性地承诺给了配偶，那样还有没婚内强奸呢?”?“假如配偶权被立法一定下来，不少人可以拿配偶权为我们的暴力行为作挡箭牌，其结果更不利于保护妇女的权益”。?大家在制定和修订法律时，“假如立足于防范可能发生侵权，而不考虑及事实上会在更大范围内导致对公民侵犯并伤及无辜的后果，这种颇似于‘宁错抓一个而不漏一个’思路的法律规定是落后而不合时宜的”。?笔者同意这一看法，也投否定建议一票。

3、配偶权不合国内国情，不应在婚姻法中规定

配偶权规范在西方国家已有一百多年历史，在理论上也有其肯定的道理，但它并不合适国内国情，一旦在婚姻法中确立，不只不可以达预期的社会成效，反而会有损法律的尊严，其理由：

1?婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务，不需要再使用方法律强制。国内现行的婚姻法第7条规定“需要结婚的男女双方需要亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证”。一张结婚证好似一份契约，双方约定了同居的义务和忠实的义务。由于：一是婚姻是成人的结合，同居是夫妻双方生理上的势必需要；二是婚姻关系又是社会的细胞，任何一对夫妻均应付社会负责，这是婚姻的社会属性所决定的，夫妻间的忠实，不止是性自私的势必结果，也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这大家都知道的知识和常理，法律不需要再作强制性的规定。诚然，社会上也确有少数男女在结婚时出于各种动机和目的，甚至有欺诈，“放飞鸽”等行为，导致结婚契约不可以、不愿履行。对这种现象应用道德规范和行政规范来调整，确已构成犯罪的，可用刑法调整，但不应用婚姻法来强制当事人的同居和忠实行为。

2?确立配偶权未必能解决“婚外恋”问题。倡导在婚姻法中确立配偶权的主要理由是有益于预防和降低“婚外恋”，巩固“一夫一妻”制，一旦发生侵害配偶权，就可准时予以惩治。由于配偶权的要紧内容是夫妻双方的贞操义务，其核心是性的独占性。夫妻一方与任何第三人发生性行为都是违背了贞操义务，侵有他们的贞操权，依法应遭到制裁。这里显然把道德规范与法律规范合二为一，在实践中是行不通的。第一，夫妻在结婚登记时虽然都已承诺或应当承诺除配偶外不与其他人发生性行为。但性行为是以感情为基础的，这是人与动物的要紧不同，而感情并不是千篇一律的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。“每个公民都享有完整的人权，为何一旦结婚，我们的一部分人权将是配偶?一个健康的独立人为何要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权?”?婚姻是成人两性的精神生活、两性生活与物质生活的一同体而存在。而精神生活、两性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的，伴随条件的变化，加之“异性相吸”的生理特点不可能因结婚而消失，人的情感和激情丰富易变，需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状况下非理智的性行为，就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上发生异化和关系上的分裂转变。这种现象并不少见，法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一，其中不少当事人均有不同程度的侵犯配偶权，对他们难道都进行惩处?显然不妥。夫妻间的忠诚是情感范围，不应使用方法律来强制，情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包括应受社会尊重的个人隐私内容，不适合增加法律干涉程度。惩罚第三人者的立法将致使危及个人隐私权，这是不可取的。笔者不同意有些学者既倡导确立配偶权，又倡导有例外的看法：“‘婚外恋’假如纯粹是感情上的事，双方并未发生通奸姘居行为，或极其秘密地偶尔发生的通奸行为，事实上并未破坏公民配偶权的，没必要处罚，是个人隐私问题”。?与其如此随性，自相矛盾的处置，不如不对配偶权作出规定。第二，在现实日常总有一些男女的结婚动机不纯，目的不一，甚至出于被迫无奈，结结婚以后“同床异梦”也就不足为怪了。在他们之间发生“婚外恋”就更为容易见到。特别在社会上还存在着“三陪女”、有夫之妇卖淫、有妻之夫嫖娼等现象，且将会较长期存在，这类不正常现象绝不可能因配偶权的确立而根治。一旦婚姻法确立了配偶权，上述侵犯配偶权的“婚外恋”及“三陪”、卖淫、嫖娼等行为，势必会“法不责众”，反而影响了法律的尊严。第三，看看早已确立配偶权的一些国家对配偶权的保护又如何呢?很多的“婚外恋”管了吗?“瞒着老大，供着老二，骗着老三，又搂着老四”的现象比比皆是。据“1995年美国对包含各种婚姻状况的大家的两性生活情况所作的抽样调查表明：一年中只有一个性伴侣的为76％，5年中只有一个性伴侣的为40％，一生中只有一个性伴侣的为21％。其中男士有婚外性伴侣的大大多于女人。”?这数字可以说是对他们国家确立配偶权的一个讽刺。当然笔者并非默许，更不是同意上述不道德的甚至丑恶的现象，对这种不轨及丑恶的现象应该遭到道德的谴责和鞭鞑。假如因此而导致婚姻关系破裂的，在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予肯定的民事制裁，并在分割一同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自己的规律，婚姻作为两性结合的形式，本来就因其与人最难把握的情感和激情原因相联系而使婚姻的巩固面临着很多难点。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役，而应运用多种方法采取多种形式、多种方法，绝不可以一罚了之，不然只能适得其反。

3?确立配偶权不利于保护妇女的合法权益。既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利，反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那样夫妻之间是不是又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢?依据宪法和有关法律的规定，每一个公民均享有人身自由权，回答也应是一定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时，怎么样更有效地保护妇女的权益，在修订婚姻法时是第一应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突，由于每一个人的性能力、性观念、性需要、性爱技巧都存在差异，冲突、碰撞是绝对的，只不过大多数夫妻都能在人道主义、理性精神和宽容精神的道德文化和法律文化的影响下自我调节，从而达到和谐和谅解。但也不可以排除确有一些素质低下，道德败坏，践踏妇女人权利的人存在。如近期上海青浦区人民法院依法审理一块婚内强奸案就是一个典型的事例。在现实日常这种事例绝不是鲜见。假如法律一旦确立了配偶权，类似婚姻内的强暴行为只能增加，不会降低，而这个时候法律又无可奈何，其后果不堪设想。大家不可以也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言千篇一律。“假如同居是一种永久不变的承诺，必然导致对婚姻以爱情为基础的限制，性便最后成了脱离灵魂的毫无情感、只能满足另一方欲望的工具，成为一些别有用心的人借同居之名肆意侵害他们特别是妇女合法人身权利的方法，同居也就成了婚姻的枷锁。”?当然笔者并不觉得夫妻之间两性生活的不协调，甚至稍有肯定强制行为，都用刑法来调整，这显然也是不当的。由于夫妻之间毕竟有一个契约行为，守约是首要条件，有了矛盾还是应该通过自我调节，达到解决和谅解。但这种“守约”和“谅解”也是有度的，超越肯定的度，就会产生质变，特别是那些婚姻关系恶化，夫妻感情破裂，夫妻已长期分居，或已进入离婚诉讼阶段，老公违背老婆意愿，使用暴力方法，强行与其发生性关系的，应该以强奸罪论处。这是符合刑法理论的，由于刑法关于强奸罪的规定，并未对“老公”这一特殊主体作例外规定。对此，即便承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定，以保护妇女的合法权益。如德国民法典第1353条二项规定“在打造一同的婚姻生活之后，一方假如滥用其权利而提出需要或者婚姻已经破裂，则婚姻另一方无义务满足其需要”。反之，也不可以因配偶权的确立，而将那些出于一时冲动，一时激情，一时失去理智的“两厢情愿”的婚外性行为，作为违法犯罪进行打击，这显然也不合情理，不符合刑法的立法原意的。记得在修改刑法时曾有人提出要打击通奸行为，设立通奸或妨害婚姻家庭罪，最后也未被立法机关所采纳。

4?确立配偶权将使公安机关很难招架。在修改婚姻法过程中，有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定，如“夫妻有互相忠贞的义务，一方对另一方不忠时，另一方得请求公安机关排除妨害”。笔者觉得这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。第一，在理论上它违背了婚姻的基础是爱情，“捆绑不成夫妻”。假如一对夫妻关系要用警察来排除妨害，这对夫妻关系能持久吗?相反，会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。由于夫妻之间的纠葛事出多因，很多的还属隐私范畴，或者说有些还处于隐私阶段，即便一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾，在外面未介入之前总是容易调和。尤其是因一时激情状况下的非理智行为，只须对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外面介入特别警察进行干涉，就可能使缝隙很难弥合，甚至矛盾激化。第二，公安机关一旦介入很多的这种婆婆母亲、妻妻妾妾的家庭纠纷，就会顾此失彼，很多的案件和复杂的调查取证、说服教育工作，靠现在本来已紧张的警力是没办法招架的，况且，公安机关总不可以常常介入“床上捉奸”的行列，这必然影响公安机关的形象。

5?侵犯配偶权的争议法院较难决断，影响诉讼成效。既然配偶遭到侵害时，当事人“可以请求公安机关排除妨害”，公安机关查证属实，自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为，还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理势必遇见三难：一是取证、认证难。侵犯配偶权的行为总是是因一方的“婚外恋”引起，这种案件不但原、被告举证较难，证人一般也不愿作证，更不愿出庭作证。假如一方当事人提出申请法院调取某些证据，法院无从下手，势必影响案件的准确处置。二是定性难。因为双方当事人在诉讼中举证困难，无疑使法院对案件当事人是不是构成侵权的认定带来困难。无论是驳回原告的诉讼请求，还是支持原告的请求，都感事出有因，又缺少证据，很难下判，因此不可以达到预期的诉讼成效。三是分清责任难。婚姻关系是一个比较复杂的社会关系，它受社会、经济、文化、传统等很多原因的影响。即便是“婚外恋”也有多种状况，有些因一方放浪行为引起，有些可因他们过错激起，有些因第三人的魅惑引起，审理这种案件确有“清官难断家务事”之感，要分清责任，有其特殊性和难题，特别当老婆被别人强暴，不通情理的老公得知后反以老婆侵犯其配偶权而请求保护，更会使大家处于两难境地，不受理不可以，受理嘛本来已被害的老婆，却成了配偶权的侵权人，显然不合情理，得不到社会的支持，不可以获得好社会成效。

综上，笔者觉得在拟定或修订法律时，既要广泛吸收外国的先进立法经验，共享人类文化遗产，又需要结合本国的国情；既要有肯定的前瞻性和超前意识，又需要合适现存的社会情况。对于一些“可看不可用”的规定，与其说有不如没，大家不可以试图使用方法律去管它管不了或不该管的事，不然，倒头来“法不责众”，反而有损法律的尊严和权威。

注解：

1、2、3转引自李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年11月版，第260页。

46578910?同上，第277页。第291页。第262页。第274页。第287页。第259页。第290页。

?吴晓芳《配偶权的是是非非》，载于《人民法院报》2000年1月5日三版。

?转引自李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年11月版，第302页。

???同上，第289页。第287页。第299页。

?肖劲松、段文生《论分居权》，载于《人民司法》江西专刊1999年6月期第25页。