摘要：中国加入WTO将来，《与贸易有关的常识产权协议》中有关常识产权侵权的规则将对国内常识产权侵权法律规范产生要紧的影响。这种影响表目前侵权的归责原则、即发侵权理论引入立法，与常识产权权利的范围等方面。作者试图对这类影响进行一些粗浅的剖析，并对其中在理论届争议非常大的常识产权侵权的归责原则问题进行初步的分析，并就TRIPs协议与国内常识产权侵权法的某些冲突与协调提源于己的见解。
关键字：TRIPS协议 中国常识产权 侵权法 归责原则


TRIPS协议，即《与贸易有关的常识产权协议》，是WTO的要紧法律文件之一。它旨在降低国际贸易扭曲与障碍，给予常识产权有效和适合的保护，同时确保推行常识产权的手段和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的常识产权争端。国内在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和拟定新的法律，以有效的和统一的方法推行WTO协定”。为此，国内对国内常识产权立法进行了大幅度的修改和健全，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法推行细节》、《商标法推行条例》、《著作权法推行条例》与《集成电路布图设计保护条例》。
常识产权侵权行为是侵权法律范围中最具年代特点的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。伴随常识产权与国际贸易关系的日益紧密，对常识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO将来，《与贸易有关的常识产权协议》中有关常识产权侵权的规则，不可防止地对国内常识产权侵权法律规范产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对国内现行常识产权侵权法律规范构成影响的几个方面进行一些粗浅的剖析，并就TRIPs与国内常识产权侵权法的某些冲突与协调提源于己的见解。

1、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状况作为确定责任归属的依据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的依据，马上特定损害结果或致害缘由作为构成责任的充分条件，只须有特定损害结果或致害缘由存在，即不能免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国常见实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人很难证明被告人有过失的状况下，如动物致损和建筑物致损，则使用“过错推定”，即原告若能证明其所遭到的损害是由被告所导致的，而被告不可以证明自己没过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种办法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射与商品责任等。但对于侵害常识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，很多国家也作出了不一样的规定和判例。在国内，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后觉得，无过错责任原则已为很多国家所确立，并极力倡导舍弃传统的过错责任原则，常见适用无过错责任原则。
TRIPs对常识产权侵权的规定中，并没关于归责原则的概括性规定。它一方面在有些条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其常识产权所导致的损失，且侵权者了解或有充足理由了解他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不了解所销售、进口或配送的物品中含有布图设计原因时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的状况也做了类似规定。其次，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部成本，可包含适当的律师费。在适合的时候，即便侵权人不了解、或无合理理由了解自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得收益，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者觉得，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的进步近况来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主如果涉及高度危险和商品责任等行为。在常识产权侵权范围，一般也觉得，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管这样，对于常识产权来讲，其非常重要的特征是“无形”，权利人总是只能在其倡导权利的诉讼中，才能显示源于己是权利人；权利人以外的用法人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的用法人。而且，与这一特征相联系，在常识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错总是非常困难，而被告要证明自己无过错又比较容易。因此，对于常识产权的侵权行为，假如根据一般过错责任原则来处置，显然制裁不力，不足以激起大家革新或创作的积极性，对社会经济的进步是不利的；如全方位适用无过错原则，则打击面过宽，容易导致权利人在市场上的垄断，从而妨碍生产力的进步。其次，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“了解”或“应该了解”为条件，该规定放在该条约的最重要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适合的时候”侵权人返还所得收益或支付法定赔偿成本，它不以主观上是不是知情为条件，其适用范围是遭到限制的。而且，从条约的法律性质看，第一款是强制性条约，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条约，成员方不采取这一规则，并不可以觉得违反了协定。因此，觉得TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的进步近况、常识产权的自己特征与Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为适当的，也具备现实的意义。
国内的常识产权立法已经依据TRIPs协议的上述需要进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意用原则，用或销售不了解是未经专利权人许可而制造并售出的专利商品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的用法或者销售不了解是未经专利权人许可而制造并售出的专利商品或者根据专利办法直接获得的商品，能证明其商品合法来源的，不承担赔偿责任。” （第62条）新《商标法》也规定：“销售不了解是侵犯注册商标专用权的产品，能证明该产品是自己合法获得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这类修改限制了免责事情范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了依据主观有无过错而不同对待的原则，与TRIPs协议的需要维持了一致。

2、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被觉得是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为Imminent Infringement， 是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为非常快就会构成对自己常识产权的侵犯，或该行为的正常延续势必构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。这种可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于常识产权的特殊性：一是，常识产权的权利是“无形的”，它不可以象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，常识产权的客体具备“开发难而复制易”的特征，它较其它财产权更容易受侵害，一旦遭到侵害，其损失也总是巨大。因此，当今很多国家的常识产权法均明文规定了“即发侵权”，对常识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定，对马上发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取飞速有效的手段”，以“（1）阻止任何侵犯常识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”依据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取准时有效的临时手段，一是颁发临时禁令，以制止马上发生的侵权行为；二是采取证据保全手段，对可能灭失或者将来很难获得的证据可以采取紧急手段加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
国内常识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只须侵权未真的开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》需要对侵权的认定需要以已经导致的实质损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出有关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依靠于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方法，但都不可以在起诉之前禁止侵权行为。国内立法机关已经依据TRIPs协议的有关规定，在法律的修改中准时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时手段，包含“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。 其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明别人正在推行或者马上推行侵犯其权利的行为，如不准时制止将会使其合法权益遭到很难弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的手段。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者将来很难获得的状况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）如此，经过修改后的常识产权法，全方位引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，健全了临时保护手段，使得侵权行为可以得到准时、有效地制止。
但，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时手段作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”规范，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间总是较长，权利人在这期间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

3、在常识产权的权利范围方面

伴随科技的迅猛进步，由科技而产生的常识产权在国际经济、国际贸易中占有愈加要紧的地方。常识产权的突出特征在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但，一旦有所发展，别人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于常识产权的权利范围（也即常识产权侵权行为的客体），存在着不一样的见解，其中有代表性的是《打造世界常识产权公约》的规定。该公约第2条将常识产权概念为创造、发现、作品、商标、反不正当角逐等“所有”智商创作活动所产生的权利。这种规定显然是广义的常识产权。但现在各国立法中，大多使用狭义的、或称传统的常识产权，它包含工业产权与版权两部分；其中，工业产权包含专利权、商标权、禁止不正当角逐中的商业秘密权等，版权则包含作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的常识产权，是特指与贸易有关的常识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，特别是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有些创造给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。此外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是首次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的常识产权范围是：版权与邻接权；商标权；地理标志权；商品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权； 未披露的信息专有权。
加入WTO将来，国内立法对常识产权权利保护的范围作了调整，使得国内常识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：
1、健全了原有三部常识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为是侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），与作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），与增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法推行条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为要紧的是，突出加大了对互联网环境的常识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息互联网传播权”（第10条）与对“技术手段”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。
2、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最后用户”。所谓“最后用户”，就是计算机软件的实质用户。最后用户侵权，主如果指购买、用、复制非法软件，也包含将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给别人用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。
3、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去国内对集成电路布图设计的常识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》依据Trips的需要，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护需要：布图设计本身、含有布图设计的集成电路与含有布图设计集成电路的物品，包含设施仪器等。这意味着不只非法用别人的布图设计来制造集成电路商品是侵权，借助侵权的集成电路组装其他商品也是侵权行为。
值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的需要，但并不是以TRIPs协议的七项权利简单地取代国内原有些常识产权体系，它是国内积极履行国际义务与在常识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但，现在国内常识产权法中还存在需要健全的地方。比如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只须求商业秘密具备“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护手段”这三个条件；而国内的《反不正当角逐法》等法律则规定，商业秘密除去以上三个条件以外，还需要是“好用的”，这种保护显然低于TRIPs的规范，需要予以研究和解决。

4、在侵权损害赔偿规范方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具备要紧的地位。在常识产权侵权中，因为“损害”在常识产权侵权的构成要点中不占有核心地位，损害赔偿在常识产权侵权责任体系中的地方就不如普通的民事侵权。在实践中，很多状况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实质损失总是很难计算，因而怎么样确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难点。而假如侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不可以真的有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对常识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，很多条约都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版商品等方面。但TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条约第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得收益或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，事实上是一种惩罚性手段。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地或有理由认定了解”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而遭到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关成本，包含律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了常识产权侵权的法定赔偿规范。
国内原来的常识产权法中对损害赔偿的规定是不健全的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿规范。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，根据权利人因被侵权所遭到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益很难确定的，参照该专利许可用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除去规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所遭到的损失，包含被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”很难确定的，由法院依据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿规范的需要，也使国内的常识产权侵权法律具备更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在常识产权的国际保护上，而常识产权的有效保护，又需要依靠于国内法对侵权法律的拟定和推行。在入世之前与入世之时，中国已经广泛地根据TRIPS协议的需要对现有些常识产权法律进行了准时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的常识产权法律符合WTO的基本需要。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护常识产权方面也已经大体上适用了TRIPS协议的规定 ，中国法官通过司法实践健全和丰富了常识产权的侵权理论，高度看重过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在常识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的常识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言，中国入世后在常识产权的推行方面，怎么样切实而有效地保护本国和他国的常识产权，仍然是一个很复杂的问题。它不只涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的常识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织将来，世界贸易组织的一些成员，特别是一些西方发达国家，或许会以中国没认真完全地实行或推行TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，大家应该给与足够的看重并及早研究对策。
但，笔者觉得，在根据TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，大家也应该注意深入透彻地研究TRIPS协议的常识产权保护规定，务求使国内对常识产权的法律保护既符合TRIPS协议的需要，又与国内现在的社会经济进步水平相适应。有学者在总结国内的常识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出国内立法和司法中已经存在对常识产权的过度保护与保护水平持续攀高的问题。因此，在确定国内常识产权侵权法的归责原则、保护范围与损害赔偿等问题时，仍然需要大家认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它有关规定，加大对国际、国内常识产权侵权与常识产权进步的关注和研究，防止在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护常识产权的现象，以降低可能出现的对国内社会经济进步带来的负面或消极的影响。

主要参考文献
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13、乔生：“国内常识产权保护的近况与考虑”，载《法商研究》2002年第3期

Some Reflections on Trips’ Effects on China’s Tort Law
Concerning Intellectual Properties
Summary：TRIPS will have deep effects on China’s tort law concerning intellectual propertyies after China’s accession into the WTO. Such major effects lies in the areas of tort liability rules, immenent infringement and the objects of infringement of intellectual property. The author psagrees with some scholars who consider Trips tort liability rule to be strict liability rule and suggest it to be applied in China’s intellectual property law. He proposes China adopt the doctrine of presumptive wrongs, as this doctrine is not in violation of of Trips and is in conformity with China’s present economic level.
Key Word：Trips, China, Intellectual Propertiy , Tort Law , Liability Rule