论文摘要

正当防卫是国内刑法中一项不可或缺的规范，是保障人民合法权益强有力的武器。对于国家也起到了平稳发展预防犯罪有哪些用途。对与每一个人来讲，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争。但，在预防行为时要依据对我们的不法侵害的行为实质进行正当防卫，假如超出了肯定范围，就会出现防卫过当，也就导致了自己犯罪。正当防卫也有特殊状况，如无限防卫等。长期以来正当防卫的规范一直是法律界争论的主要焦点。在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的状况来进行了一些讲解。
本文还列举出了如逆防卫等的一些状况，是不是合乎法律和道德的统一，问题怎么办有待于读者去考虑。

关键字： 正当防卫 防卫过当 无限防卫

正当防卫是法律赋予公民的一项要紧权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的要紧方法,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具备积极的意义和用途。正当防卫的规范是国内法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些剖析和探讨，不当之处，敬请批评指正。
一 正当防卫的基本内容
（一）正当防卫的定义
正当防卫是正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人导致损害的，是正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但行为人所推行的正当防卫行为不能明显超越必要限度。
国内1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者别人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫规范,但规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,特别是必要限度上学会过严,把一些正当防卫行为当作防卫过当处置,这在一定量上限制了正当防卫规范用途的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。
新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人导致损害的,是正当防卫,不负刑事责任。”
两个定义比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。如此,新刑法典关于正当防卫定义的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全方位和科学，也愈加健全。
（二）正当防卫的成立条件
为防止正当防卫被借助作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包含起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。
1 起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具备社会风险和侵害紧迫性的不法侵害行为。
（1） 需要有不法侵害存在。（2）不法侵害并不是仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包含违法行为和犯罪行为。（3） 不法侵害需要是现实存在的。至于不法侵害的程度，一般限于具备暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害一般应是人所推行的。
事实上没有不法侵害，行为人误觉得存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，是假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不一样的处置
2 时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚没有结束的进行状况。
对不法侵害的开始，国内理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种看法
（1） 进入侵害现场说。此说觉得，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说觉得，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说觉得，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包含两种状况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行火烧眉毛，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说觉得，一般应以不法侵害着手推行为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生风险社会的结果时，也应觉得不法侵害已经开始。
以上四种看法，综合说是最为全方位，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有益于保护当事人合法权益的。
不法侵害尚没有结束，应在实践中作具体剖析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其致使的危险状况尚在继续中，但有的状况下，虽不法侵害所致使的危险状况尚在继续中，但正当防卫行为并不可以将它排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不可以准时挽回不法侵害导致的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不当令的。
3 对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不可以及于第三者，至于不法侵害者是不是达到法定刑事责任年龄，是不是具备刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人与精神患者推行的不法侵害，只须具备紧迫性，不管事前是不是了解其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫方法上应有所节制。
4 主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上需要出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不可以成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；1 防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等办法促进他们进行不法侵害，尔后借口防卫加害他们的行为。2 相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害他们的非法意图而发生的相互侵害行为。3为保护非法利益而实行的防卫
5 限度条件： 指正当防卫不可以明显超越必要限度且对不法侵害人导致重大损害。何谓必要限度，有三种看法：
（1）基本相适应说。觉得所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、方法、强度和后果上要基本相适应。（2）需要说。觉得所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只须所导致的损害是制止不法侵害所必需，不这样就不足以制止不法侵害，即便防卫在强度、后果等方面超越他们可能导致的侵害，也不可以觉得是超出了正当防卫的必要限度。（3） 相当说。觉得正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时需要防卫行为与不法侵害行为在方法、强度等方面，没有过于悬殊的差异。
二 防卫过当的特殊状况
防卫过当是针对正当防卫而言。正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，使用导致肯定损害的办法，以预防公共利益，本人或者别人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但防卫的合法性又受着肯定限度的制约。防卫超越了必要的限度，导致了不应有些风险的，就是防卫过当。就要负相应的法律责任，成为一种特殊形式的“犯罪”。正当防卫是不是过当，以防卫行为是不是超越了必要的限度而导致不应有些风险为标准
防卫过当是超越正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是不是过当，需要认真地剖析判断其防卫行为是不是具备防卫过当的特点。结合司法实践，本人觉得防卫过当的特点主要有：
1 防卫过当行为是对不法侵害人导致重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超越必要限度导致重大损害的行为，它是在具备制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的状况下推行的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没全方位地衡量不法侵害的强度，没约束和控制防卫行为的强度，只不过片面地依据侵害行为的办法、方法、工具和后果等原因来决定防卫强度。在通常情况下，不法侵害行为的性质、办法、方法、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是非常难大的，但它不是全部的影响原因，尤其是它不可以脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、用途一直要受行为的目的、行为人的特征、用途力量的程度与用途的部位等原因制约的，因此 ，大家在确认防卫强度是不是明显超越必要限度时，必须要坚持全方位剖析、结合判断。所有单纯、孤立的以防卫的办法、方法、工具或者后果，机械地与不法侵害的办法、方法、工具或后果明显超越必要限度，不只片面，而且它也与以事实为依据的构成犯罪需要是主、客观条件相统一的原则相违背，比较容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止将来，防卫行为是不是也随时终止，这也是衡量防卫行为是不是遭到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止将来，防卫行为没彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。
2 防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不止是行为强度超越了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。觉得防卫过当只不过在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具备罪过的看法是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不只不同性质的行为是不一样的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不一样的状况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所导致的防卫过当的状况下，一般地说，不是行为人直接有意的表现，而是意接故意或者过失的结果。由于违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所导致的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是期望或追求防卫的强度超越不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也只是放纵；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但因为疏忽大意而没预见到。这样来看，防卫强度在违反了自我约束的状况下所导致的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应。

[1][2]下一页