摘要：

私营企业飞速进步壮大，业已成为市场经济的要紧组成部分，国内对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理”进步为“鼓励、引导、支持”。因此在80年代到21世纪初先后拟定了调整私营企业进步的法律规范。但，长久以来以所有制成分来划分企业法律规范的思路限制了立法进步，对私营企业还是存在了法律规范规范上的缺点和由此而来的法律歧视现象。本文对20世纪80年代到目前的尚在运行的有关私营企业公司法律规范进行了比较剖析从中发现了不少有关法律问题。

如在《公司法》与《私营企业暂行条例》上对私营企业中的有限责任企业的法律规范上就存在非常大的法条竞合；在经济法律规范上，对私营企业特别是有限责任公司在发起设立与国有独资公司存在着不平等；在税收征管上，对私营企业所有人的征税上存在着基于一个法律事实而双重承担征收（企业所得税与个人所得税）义务的不合理问题；在刑法保护方面，对职务侵犯私营企业公司财产权利的犯罪行为的惩罚与预防上也有不平等问题等等。

解决这类问题的重要程度在于怎么样真的给予私营企业在法律地位和法律保护方面给予“国民待遇”，笔者觉得应当在健全立法，清理不适合的行政法规（如私营企业暂行条例等），加大执法水平，从而全方位保护私营企业的正当合法权益，规范私营企业的营运管理、市场活动。让私营企业可以在合理、平等的环境下发挥用途，适应WTO后国内市场经济年代的需要，投入到中华民族的伟大复兴中去！

关键字：私营企业、有限责任公司、法条竞合、职务犯罪、立法缺点

主要参考书目：
《经济法学》（第二版）潘静成著
《刑法学》赵秉志主编、黄京平副主编
《行政法和行政诉讼法学》皮协成著
《析国内企业立法的双轨现象 ——兼论市场经济条件下企业法律体系的构建》 董皓著
《非公有制企业法律保护》刘剑文、杨汉平著
《现代民法学》余能斌、马俊驹主编
《江泽民在中共第十六次全国代表大会上的报告》（摘自《人民日报》与《新华网》）

本文涉及主要法律法规：
《中国宪法》（1986年）
《中国刑法》（1997年）
《中国立法法》（2000年）
《中国公司法》（1999年）
《中国合伙企业法》（1997年）
《中国个人独资企业法》（1999年）
《中国私营企业暂行条例》（1988年 国务院）
《中国企业法人登记管理条例》（1988年国务院）
《中国私营企业暂行条例实行方法》修改建议（1996年国家工商行政管理局）
《中国企业所得税暂行条例》（1993年国务院）
《中国个人所得税法》（1993年）

1、国内私营企业法律规范的立法概况

江泽民同志代表中共的十六大报告中表明：“需要毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济进步。个体、私营等各种形式的非公有制经济是社会主义市场经济的要紧组成部分，对充分调动社会各方面的积极性、加快生产力进步具备要紧用途。”

国内对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理”进步为“鼓励、引导、支持”。因此在80年代到21世纪初先后拟定了调整私营企业进步的法律规范如：《中国私营企业暂行条例》（1988年 国务院）；《中国私营企业暂行条例实行方法》修改建议 1996年 国家工商行政管理局；《中国公司法》（1999年）《中国合伙企业法》（1997年）《中国个人独资企业法》（1999年）等基本上形成了私营企业法律规范体系。

（一）刚开始私营企业法律概念

根据国务院1988年颁布的《私营企业暂行条例》（以下简称条例）的规定：私营企业是指企业资产是私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。私营企业分为以下三种：（1）独资企业；（2）合伙企业；（3）有限责任公司。

根据条例的概念：
（1）独资企业是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任。
（2）合伙企业是指二人以上根据协议投资、一同经营、共负盈亏的企业。合作伙伴对企业债务负连带无限责任。
（3）有限责任公司是指投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业。

（二）现行私营企业法律概念

而后就在此基础上由人大分别拟定了《中国公司法》（1999年）《中国合伙企业法》（1997年）《中国个人独资企业法》（1999年）对私营企业的三种法律形态进行了进一步的概念：

1.有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对企业的债务承担责任。（《公司法》第三条）
2.合伙企业，是指依法在中国境内设立的由各合作伙伴订立合伙协议，一同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。（《合伙企业法》第二条）
3.个人独资企业，是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（《个人独资企业法》第二条）

现在，以《私营企业暂行条例》为代表的按所有制划分的企业法律体系和以《公司法》为代表的按财产形态划分的企业法律体系同时用途于国内企业法律关系之上，上述立法中同时存在两个并行不悖的法律规范体系。这两个规范体系的立法理论基础以至立法精神均有差异，却同时调整着一类法律关系，因此形成企业立法中鲜明的“中国特点”。

2、现行私营企业法律规范中的立法缺点剖析

（一）私营企业法律规范中的法条竞合问题

“法条竞合”（又称法规竞合），它指的是“两个以上的法条构成要件相互重合、包括或交集，则便可能发生同一法律事实同时为它们所规范的情形，于是相对于法律事实处于竞合的状况。其特点在于同一法律事实同时为两个以上法条所规范”。

法条竞合的现象主如果发生在“私营有限责任公司”这一特定的法律主体上的，因为不同法律规范（即《私营企业暂行条例》以下简称条例和《中国公司法》以下简称公司法）中有关规定中的状况。

《私营企业暂行条例》与《公司法》之间就“有限责任公司”的法律主体规定上的法条竞合具体如下：

1.投资主体的限制

《条例》第十一条规定 下列职员可以申请开办私营企业：农村村民； 城镇待业职员；个体工商户经营者； 离职、退职职员；国家法律、法规和政策允许的离休、退休职员和别的人员。而《公司法》并无此规定，也就是说对于发起组建公司的投资者（股东）并不需要身份或者其他禁止性规定。

事实上原先国家赞同私营企业开设，是为知道决就业问题，因此对无业职员给予的“打折手段”。而目前，很多在职职员总是有投资的需要（看证券市场投资者中，大多是在职职员就能看出投资的需要是非常大）。从法理上而言，购买某公司股票的投资者即是股东。股市有非常大的风险，海量的投资者手中的社会闲散资金（游资）需要更多的出路。投资开设公司，做个股东，做兼职老板事实上是不少在职职员的想法。《条例》的规定则妨碍了投资需要。

2.出资人（股东）人数上的限制

《条例》第九条第（三）款规定投资者为二人以上三十人以下，而且有限责任公司投资者超越三十人的，应当向工商行政管理机关作专项申报，经赞同后始得办理登记；《公司法》第二十条规定有限责任公司由二个以上五十个以下股东一同出资设立。

这样的情况下，假如某村有几十名村民期望一同成立一家私营企业来经营农副商品的生产和销售，那样假如成立合伙企业，就会产生因为合伙经营的无限连带责任而致使了经营风险（万一发生债不抵债，只能以个人财产清偿债务）；而假如选择有限责任企业的形式，就在风险的防范上处于有利地方，但假如发起人超越30人，就不可以成立公司。当然也可以选举出几名代表作为注册发起人，但这也为以后的股权争议埋伏隐患！

3.资本变动的限制

《条例》第九条第（六）款规定：不能降低注册资金；而《公司法》第一百八十六条规定：公司需要降低注册资本时，公司应当自作出降低注册资本决议之日起10日内公告债权人，并于30日内在报纸上至少通知三次。债权人自接到公告书之日起30日内，未接到公告书的自首次通知之日起九10日内，有权需要公司清偿债务或者提供相应的担保。公司降低资本后的注册资本不能低于法定的最低限额。

企业是有生命的，特别是私营企业，一般私营企业与国有企业不同，是自集资金开始营业的。自集资金运作下，假如企业经营好是可以增加注册资本，而经营困难的话，特别是背负大额债务时，降低注册资本是有效防范破产风险的方法之一。《条例》这一规定是为了预防私营企业为逃避债务而降低资本或者预防不真实出资行为，但在实质经营活动中资本是不断在流动更新之中的，假如企业发生经营亏损的话，降低注册资本是比较合法而有效的防范风险的办法。而对私营企业特别是私营有限责任公司采取限制手段反而不利，由于这片面加重了企业义务，过高的负债将使企业加速破产，更不利于企业经营。

4.行业准入上的不合理限制

《公司法》没明确就经营范围的限制进行列举，也就是说不对私营企业企业的经营进行限制。而《条例》在第十二条规定“私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内，从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、维修业和科技咨询等行业的生产经营。私营企业不能从事军工、金融业的生产经营，不能生产经营国家禁止经营的商品。” 同时依据1996年12月17日，国家工商行政管理局拟定的《中国私营企业暂行条例实行方法》修改建议中“第五条 《条例》第十二条规定私营企业可以经营的行业，还包含营利性的文化、艺术、旅游、体育、食品、医药、养殖等行业。”

如此依据上述有关规定，对私营企业在金融、保险、交通、邮电、通信、煤炭、电力、航空、医疗卫生、新闻等行业方面限制准入，这是与国际通行作法存在非常大差异，特别在中国加入WTO后，需要进行改革的要紧方面。

（二）经济法律规范调整中对私营企业的不合理限制

1.公司设立登记上的“一人公司”

按《公司法》第二十条规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东一同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司”。上明确规定发起组建有限责任公司与股份公司需要2人以上，事实上否定“一人公司”的存在.

但国有独资公司（有限责任公司）却不受限制，国有独资公司只有一个股东：即国家授权投资机构或部门。如：《公司法》第二十一条规定：“设立的国有企业，符合本法规定设立有限责任公司条件的，单一投资主体的，可以根据本法改建为国有独资的有限责任公司；多个投资主体的，可以改建为前条第一款规定的有限责任公司。”

而且国有企业改制股份公司在发起人数上不受限制，如《公司法》第七十五条规定：“设立股份公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方法。”

一方面明令禁止一人公司；其次对国有公司作特殊规定。这是明显的区别企业所有制，对国有企业的特殊照顾而导致的对私营企业的歧视。

2.公司改制上的缺点

依据《条例》第九条第（七）款规定私营企业不能向社会发行股票。也就是不允许改制为股份公司，私营企业只能有私营有限责任公司形式。同时依据《股份公司规范建议》第十条 公司发起人，是指根据本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。 公司发起人应是在中国境内设立的法人。但中外合资经营企业作发起人时不可以超越发起人数的三分之一。自然人不能充当发起人。如此，从法理上说私营企业无疑也就失去了向社会公开募筹资金的筹资机会。

而根据《公司法》第九十八条规定“有限责任公司变更为股份公司，应当符合本法规定的股份公司的条件，并根据本法有关设立股份公司的程序办理。”也就是说有限责任公司可以改制为股份公司，并且可以采取公开募集发行股票。

大家都知道。一旦企业改制成股份公司，就意味着相对封闭的股权结构被打破，社会资本进入了该企业，公司法中的法人治理结构——股东会、董事会、监事会就会发生真的意义上的权力制约，从而对企业的营运管理发生质的飞跃，经营权与所有权离别，互相监督、互相促进就能使企业在规范的环境中进步，这就是自己制约！比起国有企业的政企分开的改革，愈加有效、规范！

3.税收征管上的双重征税

根据《中国企业所得税暂行条例推行细节》 （1994年国务院）第七条规定：条例（即《中国企业所得税暂行条例》1993年国务院，下同）第五条中对企业所得税征收的范围（即计税依据）是：
一）生产、经营收入，是指纳税人从事主管业务活动获得的收入。包含产品（商品）销售收入、劳务服务收入、营运收入、工程价款结算收入、工业性作业收入，与其他业务收入。
二）财产出售收入，是指纳税人有偿出售各类财产获得的收入，包含出售固定资产、有价证券、股权，与其他财产而获得的收入。
三）利息收入，是指纳税人购买各种债券等有价证券的利息、外单位欠款付给的利息，与其他利息收入。
四）出租收入，是指纳税人出租固定资产、包装物，与其他财产而获得的租金收入。
五）特许权用费收入，是指纳税人提供或者出售专利权、非专利技术、商标权、著作权，与其他特许权的用法权而获得的收入。
六）股息收入，是指纳税人对外投资入股分得的股利、红利收入。
七）其他收入，是指除上述各项收入以外的所有收入，包含固定资产盘盈收入，罚款收入，因债权人原故确实没办法支付的应对款项，物资及现金的溢余收入，教育费附加返还款，包装物押金收入，与其他收入。

同时依据的《中国个人所得税法推行条例》（1994年国务院）第八条规定：“税法（指个人所得税法）第二条所说的各项个人所得的范围：

一）薪资、薪金所得，是指个人因任职或者受雇而获得的薪资、薪金、奖金、年终涨薪、劳动分红、津贴、补贴与与任职或者受雇有关的其他所得。
七）利息、股息、红利所得，是指个人拥有债权、股权而获得的利息、股息、红利所得。
九）财产出售所得，是指个人出售有价证券、股权、建筑物、土地用权、机器设施、车船与其他财产获得的所得。个人获得的所得，很难界定应纳税所得项目的，由主管税务机关确定。”

对于国有企业而言，企业生产经营所得部分缴纳企业所得税，而职工（包含厂长经理等）的薪资等收入部分缴纳个人所得税是理所应当的。企业所得税与个人所得税是不相矛盾的。

但根据私营企业（主如果私营公司，合伙企业与个人独资企业只缴纳个人所得税）的特征来看，投资者每年生产经营所得的收益（企业的盈利、所有者权益等）中所负担的税收除去要交纳企业所得税外，作为未分配收益部分还要缴纳个人所得税（股息、红利等），是基于同一法律事实（企业生产经营活动）得到一项权益（收益）而双重承担义务这也是明显的不适当的，是与权利义务相一致的法律原则相抵触。

（三）现行刑法对私营企业权益保护方面的缺点

就职务犯罪（借助职务便利进行财产侵占、谋取非法利益的犯罪行为）的惩罚与预防等刑法保护方面，私营企业、公司与国有企业、公司所遭到的待遇不同。特别是在惩罚力度上，对侵犯私营企业公司财产利益的犯罪行为刑罚明显较轻（有的甚至仅对国有企业公司职员），导致犯罪本钱较低，事实上的害处性也较大。如：

1.《刑法》明确规定的职务犯罪行为及其处罚剖析：

（1）. 职务侵占罪与贪污罪
前者法定最高刑为5年以上有期徒刑并处没收财产；后者法定最高刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑，可适用死刑并处没收财产

（2）. 挪用资金罪与挪用公款罪
前者法定最高刑为3年以上10年以下有期徒刑；后者法定最高刑10年以上或无期徒刑。

（3）. 公司企业职员纳贿罪与纳贿罪
前者法定最高刑为5年以上有期徒刑并处没收财产；后者法定最高刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑，可适用死刑并处没收财产

（4）. 公司企业职员行贿罪与行贿罪
前者法定最高刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；后者法定最高刑为5年以上10年以下有期徒刑，并处没收财产

从上可以看出对于行为内容和风险性相同的职务犯罪行为的处罚打击上，明显存在着看重保护国有企业权益而对私有企业权益不可以同等对待，这种不同所有制而导致了法律歧视现象。而且《刑法》对于其他职务犯罪行为的处罚也因国有、私营的性质不同而不同对待。

2.《刑法》规定的其他职务犯罪行为的处罚只偏重于国有企业剖析
（1） 对于企业、企业的董事、经理借助职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的刑罚，只限于国有企业、公司。

国有公司、企业的董事、经理借助职务便利，自己经营或者为别人经营与其所任职公司、企业相同种类的营业，获得非法利益，根据刑法第一百六十五条规定：数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

而对于私营公司、企业的董事经理借助职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的处罚仅能根据公司法第二百一十五条规定“董事、经理违反本法规定自营或者为别人经营与其所任职公司相同种类的营业的，除将它所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”这也就是只能根据《民法通则》的有关民事责任规定进行追究。

（2） 对于其他借助职务便利的害处行为，其处罚也仅限于国有企业企业的负责人

I.国有公司、企业、事业单位的员工，借助职务便利，将本单位的盈利业务交由我们的亲友进行经营的；或以明显高于市场的价格向我们的亲友营运管理的单位采购产品或者以明显低于市场的价格向我们的亲友营运管理的单位销售产品的；与向我们的亲友营运管理的单位采购不合格产品的。按刑法第一百六十六条规定：使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；导致国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

II.国有公司、企业、事业单位直接负责的主管职员，在签订、履行合同过程中，因紧急不负责任被诈骗，按刑法第一百六十七条规定：导致国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；导致国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

III.国有公司、企业直接负责的主管职员，徇私舞弊，导致国有公司、企业破产或者紧急亏损，导致国家利益遭受重大损失的，按《刑法》第一百六十八条规定处三年以下有期徒刑或者拘役

而私营企业企业的员工有上述行为的却没明文规定进行处罚，假如根据“罪刑法定”原则，那样上述风险私营企业公司利益的行为就不会觉得是犯罪，那样社会风险性是不是真的不构成紧急了呢？是不是就能逍遥法外了吗？这是可以是觉得一种法律歧视。

3、关于修订健全私营企业法律规范的一些建议

1.健全立法工作，清理解决法律与行政法规中的竞合问题。

过去有人说不如重新修改拟定《私营企业法》，笔者觉得大可不必。事实上因为人大已经颁布推行了《中国公司法》、《中国个人独资企业法》和《中国合伙企业法》等企业法律规范。这类法律基本上已经将国务院1988年拟定的《私营企业暂行条例》进行了立法健全，修改了行政法规中的缺点。因此应当通过国务院废止《私营企业暂行条例》。在尚未解决或废止前，应当根据《中国立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”在实质工作中不再适用《条例》。

更要紧的是，在《民法典》呼之欲出之际，准时地修改现行法律法规，以适应WTO后，中国政府向国际许诺的一样，对私有财产保护与国有财产保护相等同。对私营企业与国有企业同等对待。

2.加大刑法保护用途，修改关于职务犯罪的刑罚规定。

职务犯罪是社会风险性较大的行为，对于侵犯公私财产所有权的行为应当严厉打击，特别是对私有财产所有权的职务侵犯行为，更应当予以打击，防止导致“反正私人老板的钱来得未必干净……”等“仇富”心态下，过于偏轻刑罚。由此形成“侵犯私有财产的犯罪本钱不高”的错误观念。

笔者建议：
（1）罪名上进行统一，不再区别企业公司职员与国家员工的主体资格
（2）刑名上规定国家员工推行的犯罪行为从重处罚；
（3）通过加大刑罚的统一健全，对职务犯罪行为进行大力惩罚与预防。

3.税收方面应付私营企业实行所得税带征制

对于税收方面存在着的企业所得税与个人所得税之间的双重征税状况，笔者觉得因为现实状况下非常难重新修订税法。事实上笔者觉得可以试行“带征税”制：即税务机关核定实行按销售额或营业收入带征方法征收企业的所得税和个人所得税。

计算公式为：
企业当期销售收入（去税）*0.3%（企业所得税0.25%+个人所得税0.05%）=应交税额

带征税因为其计税依据于销售收入（以增值税为主）带征其他税收办法方便，又能在适当的基础上较传统计税办法减征税款，对于企业而言好处是不言而喻的。

实行带征税则税务机关只须从源头学会增值税发票管理，特别是目前金税工程（税控开票应用）的正式启动，加上不按期抽查各企业账目，发现问题立即上门检查。将普查改为抽查既不至于影响企业平时经营活动，又可以节省人力物力。一旦发现偷漏逃行为严厉打击追缴，预防税收流失。

因此，私营企业实行带征税制，有益于国家节省人力物力集中精国力进行税务工作，也有益于企业通过税收打折政策，增加收益流入周转资金，从而促进经营活动的健康进步。笔者以为应当在更多地区对私营企业实行带征税制，利国又利民。

最后，要更好地切实地提升国家员工特别是行政执法职员的执法水平，严格根据法律规定执法，严格遵循《行政处罚法》进行处罚同时实质工作中加大对《行政复议法》和《行政诉讼法》的宣传，切实保障私营企业的合法权益。在市场行业的准入、开放，与在市场主体资格的认定与行政监管上，要将私营企业与国有企业公司同等对待。真的给予私营企业公司与其他企业公司同样的“国民待遇”加大企业的市场竞争优势，从而真的地促进社会生产力，让私营企业发挥活力，投入到中华民族的伟大复兴运动中去！