摘 要

本文觉得，中国公司法在实践中存在以下缺点：有限责任公司与股份企业的组织机构之间不同模糊、国有独资公司定位不当、股份公司之董事会缺少有效约束、监事会的监督职能虚拟化与对关联公司与公司集团的约束不力。为更好地发挥公司在市场经济中有哪些用途，实有改革有限责任公司规范与重新塑造股份公司之董事会与监事会关系的必要。除此之外，还应当增加对关联公司与公司集团的法律规定。

关键字

公司；股份公司；监事会； 董事会；公司民主；关联公司；公司集团 独立董事 公司治理

目次

1、 从股份公司与有限责任企业的形成历史看二者的差异性
1． 股份公司与股东有限责任规范的形成
2． 有限责任企业的形成及其特点
2、 中国公司立法之总体设计存在的缺点
1． 新中国法人规范与公司法的诞生背景
2． 国内公司法对有限责任规定的不足
3． 从外资企业法角度看公司法的改革
4． 国有独资企业的设计缺点
3、 国内股份公司之组织机构设置缺点
1． 国内股份公司之组织机构设置缺点
2． 股份公司之法人代表规范的设计缺点
3． 股份公司之人事连锁规范
4、 公司民主与监事会改革
5、 对关联公司约束的及克服
6、 大众化企业的独立董事与公司治理规范
7、 结语与立法建议

国内现有些公司法事实上是兼顾海外的公司立法经验与中国国情的产物。换句话说，大家应当坦率地承认，汉语中的法人、股份公司、有限责任公司规范都是在舶来品的基础上产生的，而不是“当地资源”，这是由于国内的资本性质的公司规范的诞生远比发达的市场经济国家的有关规范的诞生为晚。因此，要认识国内现行公司法的规范设计缺点，就需要对海外的股份公司与有限责任公司规范的诞生历史作一番简要的回顾。 只有在这个基础上，才大概对国内现有些公司立法作出正确的评价。

1、从股份公司与有限责任企业的形成历史看二者的差异性

1、股份公司与股东有限责任规范的形成

从历史角度以观，股份公司规范的形成比有限责任公司要早。因此有限责任规范刚开始更不是通过有限责任公司，而是通过股份公司形成的。有学者觉得，以有限责任为标志的现代公司规范起来自于经过中世纪转释过来的罗马法，但缺少具体的考证。虽然英国的公司立法比西欧其他国家为晚，但英国[1]大概算是最早承认有限责任规范的国家，由于早在18世纪末期，就有一些企业的章程约定股东只承担有限责任并得到实践的承认；除此之外英国皇室也特许极少数公司[2]承担有限责任 。在此之前，英国的股份企业的股东仍然要承担无限责任。直到1855年，英国议会才颁布（旧）有限责任法案，一年之后才颁布（旧）股份公司法[3]，从而最后确立了股份企业的有限责任规范。类似地，美国麻省州的法院于1824年的判决[4]中初次承认了股东的有限责任，该州于1830年通过了有限责任法，其他各州纷纷仿效，但在立法颁布的当初有限责任规范并不稳定，不时出现股东是不是应当有限责任的争论[5]。
在国内法系国家里，对股份企业的立法当属法国[6]为先，法国1807年的（旧）商法典就对股份公司作了简单的规定，这部法典通过拿破仑的武力传播到了德意志的各州、普鲁士、低地国家（目前的荷兰等国）、意大利与瑞士等国[7]。德国直到1861年才颁布（旧）普通德意志商法[8]，对股份公司作了简单的规定。而日本则仿效德国的做法，于1890年颁布（旧）商法典。除此之外，国内法系国家的股份公司也同样是从无限公司转化而来。
自有限责任规范确立将来，股份公司向大众化[9]方向进步，企业的股份原则上得以自由流通与出售，使得股份公司得以在段时间内筹集到很多的资本，从而很大地促进了现代化大生产。正如马克思所说，假如没股份公司，恐怕到今天还没铁路。当今全球的大型跨国公司大多是使用股份企业的形式。借用于资本市场，股份公司成了名副其实的“大众化公司”[10]。因此，股份公司彻底地摆脱了原有些合伙企业或无限责任公司中投资人之间的信赖关系，企业的真的投资人即股东不再亲自参与企业的平时管理。也正由于这样，股份公司才有必要以分权的方法设立权力机构（股东大会）、实行机构（董事会）甚至监督机构（独立董事、监事、监事会）[11]，以克服投资人与管理人身份的彻底离别之后公司管理层脱离投资人约束的危险。

2、有限责任企业的形成及其特点

反之，严格意义上的有限责任企业的形成历史要比股份公司晚。假如说股份公司从开始就是为大型企业设计的话，那样有限责任公司则主如果为中小微型企业设计的。以最早拟定有限责任公司法的德国为例。德国于1892年颁布有限责任公司法[12]，此前，德国已经有了对股份公司与人合企业的规定，而且于1883年进行了股份公司法改革。该法的目的在于为那些中小型企业设立一种界于大型的股份公司与小型的合伙企业之间的企业形态。换句话说，有限责任公司既要吸取股份企业的有限责任规范的优点，又要采纳合伙企业中投资人亲自参与企业营运管理的特征。在设计有限责任公司规范时，历来就有愈加偏重于股份企业的分权性质的组织结构还是偏重于合伙企业的集权性质的组织机构[13]的理论之争。总的来讲，德国的法律基本上选择前者但同时兼采了二者的优点，即虽然有限责任公司设立类似股东大会如此的投资者会议，但允许投资人通过书面决议的方法作出决议[14]，原则上也不需要设立监事会[15]，而是由公司章程决定。企业的营运管理则由业务实行人（或者说实行董事）负责，业务实行人在经济活动与诉讼中代表公司[16]，因此可以不使用股份公司法中的集体代表规范[17]，换句话说，有限责任公司可以只设立一名业务实行人或者实行董事，而不必设立董事会[18]。尽管在起草有限责任公司法的过程中，这种设想遭到了很多德国学者的反对，主要理由是学者们担忧这会致使有限责任的滥用，而且该法颁布之后不久就有一直有学者呼吁改革有限责任公司法，但该法直至今还没历程过实质性的修改。在欧共体指导条例的推进下，1980年的有限责任公司改革法虽然强化了对公司债权人的保护，但其组织结构则没变。有限责任公司组织规范的灵活性[19]很大地促进了小型企业的进步 。
德国的有限责任公司法对国内法系国家产生了深远的影响，包含法国与日本在内的几乎所有些国内法系国家都采纳了以德国法为原型的有限责任公司规范[20]。应当指出的是，这类国家的有限责任公司法并没完全照搬德国的模式，比如有不少国家否认一人公司。
反之，英美法系国家虽然无真的意义上的有限责任公司，但有美国的所谓“封闭公司”[21]或者英国的所谓“私人公司”[22]，其中英国的规定影响非常大。与股份企业的情形一样，英国的“私人公司”也是先有实践而后有法律。即某些企业的股份由少数人持有，股份并不面向大众而且其出售也遭到章程的约束。英国1907年的公司法第37条1款初次对“私人公司”进行了概念。同条4款规定只须2人即即可设立私人公司，更为要紧的是，该法第22条2款不需要私人公司公开财务会计表，这就使得私人公司飞速遭到投资人的喜爱。应当指出的是，英国法上的“私人公司”并不是独立的公司形式，它只不过股份企业的一个变种。因为私人企业的财务情况保密带来了不少弊病，因此英国1947年公司法对此作了限制，即只有家族性质的私人公司[23]才享有保密财务情况的特权，而且禁止其他公司持有这种企业的股份或者债券。因为英国法律对私人公司无最低投入额的限制，而且不以公司登记为成立的必要条件，因此私人企业的数目极为庞大，仅经过登记的私人公司就达一百万家之多，而大众化公司（股份公司）仅11500家。自英国加入欧共体之后，不能不于1980年全方位修订公司法，家族性质的私人公司规范从此在英国消失，仅有塞浦路斯效仿。但英国创立的私人公司规范则得到了几乎所有英联邦国家的借鉴。英国现行的公司法则是1985年修订后的公司法[24]，此后也历程了多次修改。
就私人企业的组织形式而言，英国现行公司法的规定则很灵活，即根据私权自治与契约自由原则，允许投资者自己决定企业的组织形式。英国公司法第14规定公司创建文件（备忘录）[25]与投资人协议具备对外的法律约束力。而公司章程[26]则是企业的内部法律文件。至于章程的内容，英国工商部长则设计了从A到F六种不一样的表格[27]，其中表格A为公司章程的规范格式与内容。因此，公司是设立实行董事还是董事会，怎么样分配董事（会）与投资人会议的权限，主要取决于公司章程的规定。
美国学者也指出，因为股东大会与董事会结构主要合适大众化公司，因此硬性需要私人公司根据大众化公司设立组织机构是不适合的。
国内法系国家的有限责任公司或者英美法系国家的“封闭公司”或者“私人公司”中的组织灵活性仍然是由它们与股份企业的不同决定的，换句话说，有限责任公司仍然具备一定量的人合性质，投资人之间不只有投资关系为约束，同时也以个人之间的信赖为基础。这就是各国公司法需要实行董事或者董事会对公司应尽诚信义务与竞业禁止义务是什么原因[28]，也是允许以投资者名字作为公司商号与允许设立一人企业的理由[29]。除此之外，投资人向第三人出售投资份额需要得到企业的赞同[30]。各国法律都规定，有限责任企业的投资份额不可以进行上市买卖。目前，伴随所谓非管制化运动的兴起，虽然不少国家没规定或者取消了对有限责任公司投资者人数的限制[31]，但大部分国家仍然有最低注册资本需要[32]。个别国家甚至有对注册资本的最高数额限制[33]。这就是有限责任公司有别于股份企业的封闭性质。
从欧共体国家的公司法统一也可以得出上述结论。欧盟15国家的公司法学家于1998年对各成员国的有限责任公司立法情况作出了考察，在此基础上提出了拟定统一的殴盟有限责任公司法的草案。该草案也基本上使用了德国有限责任公司法的模式[34]。不过，在具体规定上又兼顾了法国与英国等国家的规定。由各国法律情况的差异、同意别国法律的心理用途、政府的决心等原因决定，欧洲要统一有限责任公司立法还有非常长一段路要走。
以上简要地介绍了股份公司与有限责任公司各自诞生的历史背景，在这个基础上，就能剖析国内公司立法体例存在的不足之处了。

2、中国公司立法之总体设计存在的缺点

1、新中国法人规范与公司法的诞生背景

新中国法人规范的诞生有着特殊的背景。在计划经济时期，企业是国家，私有企业也被国有化；国有企业因此不是市场经济国家里的法人，而是国家的功能单位，国有企业的盈亏也由国家负责。在改革过程中，国家期望通过确立法人规范来明确国家与国有企业的责任关系、特别是改变过去那种国家包办企业盈亏的做法并赋予国有企业的自主经营权。因此，与其他国家相反，国内的法人规范刚开始就是与有限责任联系在一块的。直至今，大家一提到法人，就自然地联想到有限责任规范。反之，国内法律到今天还没旗帜鲜明地承认合伙企业为法人，尽管合伙企业享有民事权利能力与行为能力[35]。假如合伙企业不是自然人，又不是法人，那它到底是什么呢？这种做法显然不符合国际惯例，由于无论是国内法系国家还是英美法系国家都承认合伙企业为法人[36]。国内已经有学者呼吁抛弃以有限责任作为法人特点的定义，以打造完整的企业规范。换句话说，国内应当承认所有除自然人以外的、依法成立的组织为法人，包含依据公法成立的公法性质的法人与依据私法成立的私法性质的法人。判断法人的唯一准则就是其是不是拥有法定的权利能力，而不可以附加有限责任条件，即但凡依法成立并享有权利能力的组织，就是法人[37]，正如德国学者所指出的那样。只有如此，才能反映法人与自然人之间的本质不同。因此，有必要在以后拟定民法典时纠正对法人的理论认识偏差。
同样的背景也决定了国内公司法诞生的特殊性。虽然1979年的中外合资经营企业法规定了有限责任公司规范，但它的适用范围极为有限，而且是专门为现有些中外企业举办合资企业设计的，显然不是典型的有限责任公司形态，由于合资企业的投资者（股东）自己原则上已经是法人[38]，而不是自然人。1986年4月12日颁布的民法通第36条至50条虽然规定了法人规范，但对企业的设立与组织机构并无具体规定。因此，可以说在中国公司法于1994年7月1日推行之前，新中国还没现代意义上的、以资本为纽带的并有着健全的组织结构的有限责任公司与股份公司形式。从某种程度上说，新中国的有限责任公司规范与股份公司是伴随公司法的颁布而同时诞生的。与法人规范一样，公司法的颁布在非常大程度上也是为了改革国有企业。这种特殊的背景在非常大程度上决定了国内公司规范与其他国家公司规范的差别，而正是这种差异使得大家有重新探讨国内公司规范设计的必要。

2、国内公司法对有限责任公司规定的不足

从国内公司法对有限责任企业的规定来看，国内公司法虽然兼采了国内法系国家与英美法系国家的有关规定，但带有强烈的管制主义色彩。具体体目前不允许自然人设立一人公司、限制股东的最高人数[39]、最低注册资本需要[40]、对出售投资的限制[41]等。
更为要紧的是，国内公司法对有限责任企业的组织结构的规定既没采纳以德国为代表的国内法系的有限责任公司组织形式，也与英美法系国家的规定有较大的出入。总的来讲就是法律强制规定不少，给公司章程留下的空间太少。具体表目前有限责任企业的组织结构与股份公司近乎雷同。根据国内公司法，有限责任公司与股份有公司有着基本上相同的结构，即权力机构（股东会议、股东大会）[42]、管理机构（实行董事、董事会）[43]、监督机构（监事、监事会）[44]。这种过于刚性的规范设计在相当程度上限制了对公司组织形式的选择空间。
笔者并不反对打造有中国特点的有限责任公司规范，但有必要强调法律的目的是为经济服务的。在当今全球化背景下，经济的角逐带来了全方位的角逐，包含立法角逐或者说规范角逐。下面从两方面来讲明改革国内有限责任公司立法的必要性。
第一，国内对有限责任公司组织结构的规定虽然考虑到了国有企业改革的需要，但同时也应当考虑到私人投资者设立有限责任企业的需要。对私人投资者而言，设立有限责任企业的好处就是责任限制与灵活的机构设置。对小型的有限责任公司而言，不可以硬性地需要公司设立董事会甚至监事（会）。这是由于小型有限责任企业的投资每人数少、而且投资人设立小型的有限责任公司一般都有亲自管理企业的愿望，这与大型的股份企业的投资人原则上不参与营运管理有着本质的不同。假如硬性需要所有有限责任公司设立董事会，则难以满足投资人亲自决策管理的需要。与大众化的股份公司不同，小型的有限责任公司一般无很多的资金需要，也就是说资本不能上市流通，这就决定了对有限责任企业的少数投资人的保护与债权人的保护应当有所不同。
第二，从规范角逐的角度看，在全球性经济及贸易角逐的带动下，各国的法律无不想方设法促进本国企业，包含中小微型企业的进步，以创造就业机会。在不远的以后人民币资本可以自由流动的状况下，假如国内公司规范管制过于严格，大概致使资本的外流。从这个意义上说，怎么样设计包含有限责任公司在内的企业规范以使得其具备国际竞争优势，就成了需要研究的课题。
因此笔者建议取消国内公司法第45条对设立董事会的硬性需要，规定有限责任公司可以设立董事会，也可以只设立一名实行董事（实行业务的投资人）。同时，也没必需要有限责任公司都设立经理职位，由于在小型的、私人性质的有限责任公司中，实行董事事实上履行着管理企业的职能。至于有限责任公司为了管理需要在实行董事之下再设立一些部门经理职位，则是企业的内部事务，法律没必要强制规定，而应当允许由公司章程来约定上述内容。对于设立董事会或者实行董事的规范，则可以根据投资者人数的多少并兼顾公司资本的多少灵活地设计。比如可以规定投资者人数达到10人者，得设立董事会，反之，投资者人数不足10人时，应当允许公司只设立1名实行董事，实行董事在经济活动与诉讼中代表公司。同时，应当对公司法第52条关于有限责任公司设立监事会的规定进行调整。该条有关设立监事会的条件规定很模糊（“规模较大的”）。笔者觉得，没必要强行需要有限责任公司设立监事会或者监事，这是由于有限责任企业的规模一般都比较小，特别是私人投资者设立的小型公司，而小型公司的组织设计应当偏重其灵活性的一面。设立监事会或者监事的主要目的在于满足企业的社会筹资需要，或者说公司上市、发行债券与贷款的需要，而小型公司的资本需要一般不是非常大。假如有限责任公司以后有上市或者筹资的需要，则完全可以根据股份公司规范与证券法的需要改组其内部组织。当然，这并非说小型的有限责任公司就无需内部的监督，但这种监督可以通过其他的规范设计来解决，比如对有限责任企业的财务与会计监督可以由公司会计与审计法律来保障。对有限责任企业的债权人保护则可以通过资本保持原则与强化董事会或者实行董事的民事责任来达成。除此之外，有限责任公司中也存在劳动者参与企业的民主管理与劳动者权益保护问题。但这个问题仍然可以通过其他渠道得到解决。达成有限责任企业的职工民主管理，则可以通过劳动法的规定来解决。根据德国的法律规定，但凡雇工5人以上的企业（含有限责任公司），都允许设立职工代表或者职工代表会议。职工代表或者职工代表会议的法定职责就是就企业的涉及职工利益的手段与雇主进行协商，比如招收或者解雇职工、薪资与奖金的决定等。雇主在这方面有义务听取职工代表的建议。因此，不需要有限责任公司设立监事会，而将企业的管理决策权集中在董事会或者实行董事手中不但不会损害企业的社会保护功能，比如债权人保护与劳动者保护，而且有益于满足投资者亲自管理企业的需要，提升小型公司自己的迅速决策能力。需要第三强调的是，以上设想是以公司规范的灵活性与国际竞争优势为研判标准的，这是由于灵活的有限责任公司规范设计可以最大限度地满足投资人设立企业的需要，从而进一步提高国内公司规范的国际竞争优势。
如前所述，在有限责任公司组织形式得到简化之后，同时应当强化实行董事或者董事会的责任。具体来讲就是要强化董事长或者实行董事对公司其他投资者的诚信义务和对企业的法律责任。即借鉴以德国为代表的国内法系有限责任公司法的做法，规定实行董事或者董事长小心管理企业的义务和违背该义务时对企业的损失的连带赔偿责任；特别是在违背资本保持原则抽逃注册资本、让公司给实行董事贷款、让公司与实行董事自己进行买卖等禁止性规定时，应当承担损害赔偿责任[45]。根据德国的司法实践，在公司破产或者由于资不抵债而事实上已经破产时，假如债权人证明已经证明投资人兼业务实行人长期地、全方位地控制或者影响着公司（即公司之独立人格没得到维护），而且初步证明这种控制关系或者影响致使了企业的破产（即因果关系），那样法院就会断定业务实行人应当对企业的损失承担损害赔偿责任（即所谓直索责任[46]）。在法律依据方面，德国联邦法院有时采纳了有限责任公司法上的业务实行人对企业的诚实信用义务或小心义务[47]；有些则是类推适用了德国股份公司法中关于关联企业[48]的规定 。但总的来讲，这类案件核心问题还是涉及到法院怎么样进行证明评价与怎么样分配当事人的证明责任（举证责任）问题。一般的做法是，在公司事实上已经破产而又没办法证明破产缘由是不是由业务实行人所导致的状况下，推定业务实行人违背了法定的小心义务，除非实行董事可以证明，他尽到了一个一般的业务实行人应尽的义务，即所谓的免责证明[49]。德国联邦法院在这方面形成的判决在非常大程度上预防了一人企业的业务实行人滥用有限责任规范，强化了对小型公司债权人的保护。依据世界各国的公司法实践，对于直索责任或者揭开公司面纱主要还是一个法院的司法评价问题。就国内而言，应当由最高人民法院就投资人的直索责任问题作出司法讲解，然后依据新状况作出健全，其中非常重要的内容就是列举出公司是不是维持了独立性的证明评价标准。
总之，笔者觉得，在强化了董事长或者实行董事对公司责任的首要条件下，简化有限责任企业的组织机构设置将促进中小型企业的进步，符合国家的产业经济政策。由于一个国家的中小型企业对国民经济的进步而言同样是不可或缺的。现有些独资企业法[50]、合伙企业法[51]虽然也为中小微型企业提供了可资选择的企业形式，但因为其无限责任性质所决定，也有其不利的一面。遗憾的是，因为缺少有效的统计数据，本文没办法用数据了解明有限责任公司、独资企业与合伙企业分别在国民经济中所占的比重。但从外资企业在外国的进步则可以看出规范设计的重要程度，下面接着论述。

3、从外资企业法角度看公司法的改革

如前所述，新中国改革开放后的第一部与公司有关的法律就是1979年的中外合资经营企业法。此后有1986年的外资企业法[52]。根据该法推行条例[53]第19条，外商独资企业采取的法律形式也是有限责任公司。在组织形式上，合资经营企业设立董事会或者联合管理机构，而不需要也没必要设立股东会议或者投资人会议，甚至不需要设立监事会。也合资企业的董事会或者联合管理机构的权限来看，合资企业的董事会在事实上行使着权力机构与管理机构的双重职能。一方面，董事会是合资企业的最高权力机构，决定着合营企业的所有重大问题[54]，特别是章程的修改、增加或者出售资本、企业的合并、暂停与解散[55]。其次，虽然规定合资企业的平时管理由总经理负责[56]，但因为董事长是企业的法定代表人[57]，加上允许董事长兼任总经理[58]，因此董事会在事实上起着平时管理机构有哪些用途。这种单一制的公司组织设计事实上与英美法系的公司规范与德国的有限责任公司规范比较接近。它的最大优点就是规范设计的灵活性，由于不设立股东会议或者投资人会议，也不设立监事会，加上人事连锁规范，使得董事会可以对市场的变化准时作出反映。这正是小型的有限责任企业的优势所在。依据对外经济贸易合作部的统计数据，截止2000年底，国内已经有超越20万家合资经营企业，以合营企业方法吸收的外资占了 总额的将近一半[59]。合营企业的小型有限责任公司规范设计为吸引外资作出了不可磨灭的贡献。这充分证明了其生命力。近年来，虽然与外商独资企业相比，新设合营企业数目虽然有降低的趋势[60]，但其缘由主要不在于有限责任与合营规范本身，而在于目前看来已经非必须的对外方合营者的不当限制，比如需要中方出任董事长，在人事规范与经营决策方面过分强调对等而不考虑他们的出资比率[61]。
笔者觉得，从规范的国际竞争优势角度来看，不只应当保留合资经营企业法中的组织形式，而且应当对其加一健全，并在此基础上结合公司法中对有限责任企业的规定形成统一的公司规范。加上外商独资企业的形式也是公司，即一人公司，而目前对外商独资企业的组织规定过于简略，更看上去有将外资企业法与公司法统一的必要。鉴于国内已经颁布了公司法、合伙企业法与独资企业法，基本上满足了外商投资所采取的企业形式，所以就有统一企业法律规范的必要。至于现有些对外商投资的特殊需要如审批规范与行业及区域打折政策，则可以由以后统一的“外资政策法”来解决。
假如以后不采取统一立法的形式，则应当对现有些合营企业法进行修改。如上所述，小型公司的生命力在于公司组织的灵活性，因此，第一应当规定主要由章程来决定企业的组织形式。而不可以硬性需要合营企业需要设总经理职位，由于章程可以规定由实行董事来行使企业的平时管理职能。除此之外，上面提到的对外方合营者的不适合的限制也应当取消。假如如此，将使得国内的合营企业愈加符合国际惯例。同时，则应当强化实行董事或者经理人对公司小心义务与损害赔偿责任，为此前面已有论述。

4、国有独资企业的设计缺点

现有公司法的另一设计缺点就是没严格区别国有独资公司与有限责任企业的结构。中国作为一个过渡性的市场经济国家，其要紧任务就是根据现代企业规范来改造中国的国有企业，为此，国内公司法设计了堪称独特的国有独资公司规范。国有独资公司规范的最大贡献在于它为改革国有企业提供了有效的途径，因此笔者对此基本持一定态度。
然而，国有独资公司毕竟与有限责任与股份有限有着本质有什么区别，主要体现投资主体的独特质与投资人的唯一性，因此国有独资公司有别于严格意义上的有限责任公司。虽然西方成熟的市场经济国家也仍然存在少量的国有独资企业，但它毕竟不是典型的企业形式。从这个意义上说，国有独资公司作为一种企业形式的实质意义已经大大减少，仅在一些特殊行业有保留国有独资企业的必要[62]。笔者觉得，对国有独资公司规范应当比照股份企业的规范进行设计，缘由在于国有独资企业不是以投资人间的人际信赖关系为基础，它与典型的有限责任公司仍然打造在 一定量的人际信赖基础上这一事实不符，所以笔者觉得应当根据股份企业的需要来需要国有独资企业设立股东大会、董事会与监事会，以使得独资企业的内部机构之间达成有效的制衡，预防管理层的腐化[63]。国有独资企业的“股东大会”虽然是一个虚拟的机构，但它毕竟可以代表国家行使股东的权利。西方国家的一些国有公司也是采取股份企业的形式[64]。除此之外，参照股份企业的需要设立国有独资公司也有益于国有独资公司以后改造为大众化的公司，愈加容易满足公司上市的需要，取得社会投资者的信心。再者，不排除以后国家为了公共利益而通过上市公司回收的形式将个别大众化公司国有化，从这个角度看，需要国有独资公司采取股份企业的法律形式也是适合的。有学者觉得，应当对国有独资公司进行单独立法，其理由是将国有独资企业的规定放在公司法中损害了其他企业的形象。这种担忧虽然有肯定道理但没必要，由于假如根据股份企业的组织结构来改造国有独资公司，那样不但不会损害其他企业的形象，而且有益于国有独资企业在以后改造为大众化的股份公司。
所以，笔者觉得应当将现有公司法中对国有独资企业的规定根据股份企业的需要进行修改并纳入股份公司的有关规定中。为了配合国有企业的现代企业规范改造，还有必要拟定公司改组法或者在公司法现有些公司合并与离别的基础上增加公司转变法律形式的内容。结合国内的实质状况，公司改组法的重点就是国有企业改造为股份公司与有限责任公司改造为股份公司。
以上介绍了公司法的总体设计缺点，下面接着以股份公司规范为中心，专门探讨股份公司组织规范设计的不足，由于如前所述，股份公司与有限责任公司在立法目的与性质上均有所不同。

3、国内股份公司之组织机构设置缺点

1．国内股份公司之组织机构设置缺点
大家都知道，股份企业的组织结构有两种模式。一种是以德国法为代表的二元制模式，即除股东大会外，公司要设立监事会与董事会[65]。董事会负责企业的管理，而监事会则负责监督董事会，董事也是由监事会任命的。也就是说，企业的管理职能与监督职能是分别由两个不一样的机构来行使的。
反之，以英美为代表的公司法则使用了一元制结构，即公司不设监事会而只设董事会。换言之，董事会既是企业的管理机构，又是监督机构。传统上，美国股份企业的管理职能由董事会来行使，而董事则由股东直接选举诞生。
这种不一样的公司规范设计使得大家有必要在结合外国公司立法的经验的基础上反省国内现行的股份公司规范设计。国内公司法确定了股东大会、董事会（经理）与监事会构成的股份公司结构。这种结构从表面上看上去乎采取了二元制，然而事实上与德国公司法为代表的二元规范有着本质的不同，缘由就是德国的董事会被置于监事会之下，董事会成员是由监事会任命的，其报酬也由监事会决定，而监事会的成员中，既有股东的代表，也有职员的代表（大型公司）。反之，国内公司中的董事会与监事会两个互不相干的机构，它们分别只对股东大会负责，如此一来，在实践中国内企业的监事会形同虚设也就不足为了。
笔者觉得，中国将来的公司立法应当适度地借鉴德国的经验。具体做法就是严格区别大型股份公司与小型股份公司。在大型股份公司中，比如雇佣职员超越500人的，其监事会中需要有职工代表。监事会由股东代表与职员代表一同组成，然后由监事会任命企业的董事会成员。这是由于大型的股份公司不只牵涉到股东的利益，而且直接牵涉到海量职员的利益，换句话说，大型公司在一定量上也体现着社会利益，直接干系到社会稳定。即便在海外，大型企业的政策（比如就业政策）假如处置不当，立即会演变为社会问题。所以，有效地强化监事会的职能并充分发挥职员民主参与企业的决策，有益于达成企业的社会公正与社会稳定。
反之，对于小型的股份公司，比如职工人数不足500人的股份公司，法律则不适合硬性监事会中需要有职工代表。这是由于小型公司中虽然同样存在职员利益的保护问题，但需要在维护职员利益与提升企业的决策效率二者之间谋求一种平衡。笔者觉得，应当赋予小型企业的章程在决定内部组织机构更多的自主权。虽然小型企业的职员利益保护虽然也会演变为社会问题，但毕竟不象大型公司那样影响面大。况且国家还有专门的劳动法，因此即便小型企业的职员无权参与企业决策，但仍然可以享受劳动保护与劳动保障政策。

2、股份公司之法人代表规范的设计缺点

假如说由有限责任企业的实行董事单独代表公司是为了满足小型企业的灵活的营运管理需要的话，那样是不是应当将股份企业的对外代表权授权给某一个人就值得深思了，这是由于大型企业的业务海量，是不是每一项业务都需要由某一个人来签字本身就值得商榷，而且大型企业的投资人很分散化，一个人在多大程度上可以代表公司也值得探讨。
国内公司法第113条规定，股份企业的董事长为企业的法定代表人。实践中，董事长不只在对外民事与经济活动中代表公司，而且在诉讼中也是企业的诉讼代表人。因为国内的大型股份公司仍然以国有公司为主，而大型国有企业的董事长基本仍然是由国家或者有关主管部门直接任命的，并不是真的由股东大会民主选举产生。即便由股东大会民主选举产生，因为国家仍然是这类企业的最大股东，因此主管部门仍然可以通过股东大会任命国家委派的董事长。
鉴于上述缘由，国内公司法舍弃了德国股份公司法第77条中明文规定的董事集体代表（Gesamtvertretung）规范。从实质运作上看，国内公司法规定的法定代表人规范好像愈加接近实践中美国企业的首席实行官（CEO）规范。然而问题是，根据美国公司法的实践，首席实行官却在事实上操纵着公司，因此即便在美国，以后的任务更不是怎么样进一步扩大首席实行官的职权，而是怎么样预防首席实行官滥用权力。下面分别论述。
根据德国股份公司法第76条，董事会可以由一人或者数人组成。对于注册资本超越300万欧元的股份公司，董事会的成员人数不能低于二人，除非公司章程约定董事会由一人组成。也就是说，即便是对股份公司，德国法律也没硬性需要需要设立集体性质的董事会，不过这显然是与德国股份公司中的监事会的特殊权力分不开的[66]。而根据德国股份公司法第77条，只须董事会由多人组成，董事会的管理企业的职权就只能全体成员一同行使。虽然公司章程可以作不一样的约定，但公司章程不可以约定少数董事会成员可以违背多数董事的建议作出决议。在实践中，虽然德国的大型股份公司中常常也设有“董事长”[67]一职，但董事长却无权违背多数董事的建议单独作出决定，董事长主要起着召集董事会有哪些用途，这与国内公司法第114条1款的规定基本吻合。除此之外，实践中不少企业的章程约定企业的对外民事行为（比如签定合同）一般要两名董事签字将来才能发生效力，而企业的章程则需要经过商务登记，外人通过查询企业的商务登记，就了解企业的法律文件需要经过什么董事签字后才发生法律效力。这表明，德国股份公司法没采纳董事长的法定代表人规范，而是体现了董事会集体决策的原则。小型股份公司虽然能不设立董事会而只设立一名独立董事，但因为实行董事由监事会任命，因此他仍然遭到监事会的有效约束。
目前再看美国的情形。就董事会内部而言，美国学者直至今还强调，董事会内部成员之间的关系不是等级关系，而是一个集体机构，即觉得董事会内部是根据一致表决或者多数表决形成决议的。某些学者还觉得现行的法律同样承认了董事会集体管理规范[68]。但，早在1933年，著名法学家Berle与Means就指出，美国大公司内部的董事会结构与法律所设计的、以股东民主为基础的集体表决规范存在非常大差距。明显的事实就是，美国的大企业的管理职能并不是由董事会行使，而是事实上学会在首席实行官[69]（简称CEO）手中。
首席实行官的权力来自五个方面。第一，美国企业的董事会成员多数兼任企业的高级管理职员（即实行董事或“内幕董事”）。实行董事遭到首席实行官的约束，出于职业前途考虑，就需要根据首席实行官的意志来表决。第二，虽然在当时也有所谓的局外董事[70]，即不参与公司平时管理的董事，但局外董事的任命一般也由董事会向股东大会推荐。第三，股东大会选举董事流于形式，大型股份企业的董事会事实上可以自行补充董事。因此，首席实行官就可以借此预防股东大会选举出不听他调遣的董事。第四，实行董事与局外董事之间拥有些信息极不对称。实行董事学会着企业的所有要紧的信息，因为首席实行官的影响与我们的职业前途所决定，他们在事实上形成了一个集团，不会随便向局外董事透露企业的内幕信息。第五，假如首席实行官同时也是董事会的主席，首席实行官的权威就愈加稳定，而事实上在大型公司中常常这样[71]。在这种状况下，董事会就成了很多企业的象征性组织。这种局面一直保持到上个世纪70年代。70年代将来，为了限制首席实行官的权力，才日渐确立了独立董事规范，以预防首席实行官滥用职权。不过，即便有了独立董事规范，首席实行官的权限仍然缺少有效的监督。可见，在美国，因为股份企业的管理职能与监督职能集中于董事会一身，而首席实行官的权力事实上非常大，这就使得法律需要采取手段预防首席实行官滥用职权。在这种规范设计的差异下，毫不奇怪的是，美国的大型企业的董事与高级管理职员的报酬远远高出其德国同行的报酬[72]就顺理成章了，这是由于德国股份企业的董事会成员的报酬是由监事会决定的，而美国股份企业的报酬事实上在非常大程度上是由董事们自己决定的。
以上的国际比较充分表明，无论是实行的二元结构的德国公司法，还是实行首席实行官负责制的美国公司法，都在采取手段预防将企业的权力过分集中在一人身上。为了体现公司民主，笔者建议国内在将来立法时进一步从严界定董事长的权限，即规定董事长原则上只负责召集董事会，企业的管理决策则需要实行民主表决。同时，也应当废除董事长为企业的法定代表人的硬性规定，而应当允许企业的章程就此作出约定，即允许由两名或者多名董事一同代表公司并就此进行公司登记。公司重大的经济行为（比如与第三人签定要紧的合同）需要由有权代表企业的董事一同签字后才能发生效力。笔者觉得，无论对现在的国有股份公司还是对以后日益增加的民办股份公司（即真的的大众化公司）而言，强化大型企业的民主决策管理都是十分必要的。
或许有人会担忧，企业的过分分权反而会干扰企业的运作效率，致使公司管理混乱甚至瘫痪。如此的担忧当然有肯定的道理。但，强化企业的民主决策管理已经成为世界时尚。美国的公司治理运动与独立董事的实践表明，强化企业的民主管理不但没出现公司管理混乱的局面，而且有益于预防公司滋生腐败，吸取集体智慧。这是由于所有些董事都需要对本公司尽忠实义务，实行集体表决规范可以预防公司出现重大的决策失误。何况企业的重大决策需要由股东大会表决，这本身就体现了公司民主之精神。所以担忧削弱董事长的职权将弱化公司管理的想法是没经过充分论证的。反之，假如将企业的命集中在一个人身上，使得企业的绩效过分依靠某一个人的魔力与权威，那样一旦该董事长忽然离开公司，对企业的打击将是十分沉重的。如此的例子在国内极为容易见到。这从反面论证了实行董事集体代表规范的合理性。
本来，支持公司集权管理的最有力的依据就是集权管理的灵活性及权威性，这就使得某些德国的学者与董事们梦想美国的公司规范，然而伴随近来美国企业的财务丑闻与大公司破产数目的增加，目前多数德国学者则觉得，德国股份企业的董事集体代表规范其实有着自己的优势。这对国内以后重新设计股份企业的组织规范无疑具备肯定的借鉴意义。本文觉得，近期几年来，国有企业老总职务犯罪愈加现象突出，这虽然与公司领导层的自己素质有非常大关系，但与现在公司法中的过分集权的“法定代表人”规范同样存在肯定的联系。

3、股份公司之人事连锁规范

与基本上是集权性质的股份公司法定代表人规范相应，国内公司法允许股份企业的董事兼任总经理，即承认人事连锁规范。在实践中，董事长兼任总经理几乎成了不成文的规矩。这种过分集中的公司管理规范导致的弊病就是企业的命被进一步学会在一人手中，董事长既能够影响董事的组成从而影响董事会的决策，同时又作为总经理控制者企业的平时管理，因此没办法真的发挥集体管理的优势，不符合公司民主管理的时尚。一旦出现法定代表人变动，企业的管理就有陷入瘫痪的危险。除此之外，它也是滋生公司权力腐败的主要原因之一。因此，怎么样从公司法角度约束人事连锁现象已经克不容缓。
如前所述，在实行二元制的公司当中，企业的董事会本身就好使着管理企业的职能，即国内公司法中的经理职能，因此在二元制的公司中，已经没必要由法律规定公司需要设立总经理与部门经理。即便在实行一元制公司结构的美国，一般也没总经理一说。大家一般所说的总经理，其实有点像美国的首席实行官或者国内法系与英美法系都存在的实行董事[73]。其中，首席实行官（或者中国时下时尚语“实行总裁”）主要见于大型公司。而业务实行人或者实行董事在小型公司中经常见到。
笔者觉得，国内在以后修改公司法时 ，应当不再需要股份公司都设立总经理一职，而应当交由公司章程约定，这是由于真的意义上的董事会本身就应当行使管理企业的职能，监事会则行使监督董事会的职能，假如在董事会之下在设立总经理与经理层，反而会使得董事会与经理们的职权出现冲突。换句话说，各种经理只是应当是董事会之下的、受董事会委托行使企业的局部管理职能的内部机构，比如财务经理、人事经理等，这类经理原则上应当不可以对外单独代表公司进行活动（比如代表公司与第三人签定合同），除非得到董事会的明确授权。至于实践中时尚的总经理职位，也仍然是董事会下属的内部职位，原则总经理也不可以代表公司，由于对待代表企业的只能是董事会或者“董事长”。鉴于此，以后公司法不必对公司内部的经理职员的设置作出硬性规定，而现在的规定主如果照顾到国有企业的特殊状况，这是由于现在的公司规范仍然遭到了行政体制的影响，也就是说，国有企业的管理职员的设置仍然仿效了行政规范的级别规范，即董事长、总经理、部门经理三个不一样的等级。在实践当中，国有企业的管理职员自动地套用行政级别的现象还非常常见，比如某某董事长等于“正处级”，某某经理等于“副处级”，并且赫然印在名片上。因此，现在的公司机构设置也有“消肿”的必要，预防人浮于事，而要真的解决问题，则需要靠健全公司立法。

4、公司民主与监事会改革

对大型的公司而言，公司民主管理是一个新兴的课题。一方面，大型公司雇佣着成千上万的职员，因此任何大型公司在任何国家都已经不可能完全根据股东的最大利益来管理，而需要在股东利益与职员利益之间寻求适度的平衡，这是由于股东利益、职员利益都是与企业的利益紧密联系的。这就需要公司管理与决策需要在一定量上照顾到职员的利益。其次，强化企业的民主管理也有益于调动职员的积极性。
根据德国有关企业职工参与企业管理的法律[74]规定，但凡雇佣职员超越5人的企业，可以由职工选举产生职工委员会，委员会有权参与企业的经营决策，特别是在招收与解雇职员方面，需要职工委员会进行协商。除此之外，雇佣职员超越2000人的企业，监事会中需要有三分之一的职员代表。监事会在任命董事会成员时，应当有董事代表职员利益，即所谓“劳方董事”。德国法律的这类规定不但从规范上确保了监事会对董事会的有效监督，而且在一定量上保障了职员对企业的民主管理权，从而可以保障职员的利益。有不少的国家虽然在公司管理结构上没采纳德国等国家的二元制模式，即分别设立监事会与董事会，但因为不少国家的劳动法同样规定了职工参与企业管理的内容，因此即便在实行公司单一管理结构的国家，仍然在一定量上体现了企业的民主管理原则[75]。
虽然国内的公司法与企业法同样体现了职工民主管理的精神，但在具体规定上却不可以充分保障企业职工的决策参与权，个中是什么原因第一在于国内的公司法没对监事会成员中的股东代表与职工代表成员的比率作出具体规定。第二是如前所述，根据国内公司法，监事会虽然名义上有权监督董事会，但因为董事会成员并不是由监事会任命，而是直接由股东大会选举产生，因此国内企业的董事会在法律上只能服从股东大会的决议，即只能服从股东利益。如此的规定不只致使监事会在实践中没办法充分发挥对董事会的监督智能，而且致使企业的管理决策与职工的民主管理在一定量脱节。
笔者觉得，应当结合国内的国情，健全公司法中对企业职工民主管理的有关规定。具体做法是规定但凡雇佣职员达到肯定规模的股份公司，比如雇佣职员达500人以上的公司，其监事会中需要有肯定比率的职员代表（比如三分之一）。除此之外，还应当规定公司在作出有关直接涉及到职员利益（比如薪资与奖金的增减、招收与解雇职员）时，应当事先与监事会中的职员代表进行协商。至于是不是采纳德国模式，赋予监事会直接任命董事会成员的权力，还是不采纳德国模式，开辟另外的途径强化监事会对董事会的监督，并没一个绝对的对与错的规范，而只不过一个权衡轻重的问题。笔者觉得，既然国内公司法已经确定了企业的二元管理体制，就应当赋予监事会直接任命董事会成员的权力。不然，国内公司法强调职工民主管理思想就落不到实处，国内企业的实行职能与监督职能分开的二元制构想也将继续流于形式。

5、对关联公司约束的不足及克服

国内现有些公司法是以公司之间相互独立、互不参股为原型而设计的，因此现有公司法的规范对关联公司几乎没涉及。而国内公司法又规定公司可以对其他公司投资，公司甚至可以设立子公司，这就为形成关联公司奠定了法律基础。第二，国内证券法专章规定上市公司回收，公司之间相互持有股份已经变成现实。第三，外资回收内资，公司间协议出售资产也已经从理论变成了现实。关联公司之间的不正常义务往来，虚构年度收益与虚增资产，特别是关联公司之间的相互担保几乎形成公害。而关联公司之间的人事连锁现象则加剧了关联公司之间的暗箱操作现象。这所有不只不利于公司控制权的正常转移，而且打击了投资者的信心，损害了债权人的利益。现有公司法显然不可以应对公司关联化带来的挑战。
在对关联企业的法律调整上，各国法律采取了不一样的立法模式。一种是分散调整模式。在这种模式下，公司法仍然以单个企业的人格独立为原则，对关联公司与公司集团（企业集团）则不作专门性的规定。有些国家的公司法则对母子公司间的法律关系作了规定。对关联公司之间的信息披露规定，则主要体目前各国的证券法中。对关联公司之间的民事责任承担问题上，基本上也是根据传统的揭开公司面纱理论、公司人格不承认理论或者直索责任理论来解决。
另一种模式则是集中调整模式，其中以德国为典型代表。德国股份公司法在第15到22条中不只对关联公司作出了概念，而且关联公司之间的信息披露义务，这就形成了对关联企业的一般调整。在此基础上，德国股份公司法对公司集团（康采恩）与公司归附规范作了专门规定。根据德国法，但凡在成员之间签定了支配合同（或者说集团管理合同）或者通过了所谓“公司归附程序”的公司集团，集团的核心企业就有权对整个集团行使统一管理权，成员企业的董事会原则上需要服从核心公司发出的指令，即便这种指令不利于本成员公司而只利于整个公司集团的利益。同时，德国股份公司法也强化了对从属企业的债权人与少数股东的保护。从这个意义上说，德国的上述规定具备“公司集团组织法”的特点。此外，葡萄牙、巴西、斯罗文尼亚、中国台湾区域、深圳经济特区的有关规定等也全部或者部分地借鉴了德国股份公司法的对公司集团或者关联企业的集中调整模式。
笔者觉得，伴随公司之间关联关系的进步，各国公司立法对关联公司作出回话是必然之路。在调整的方法上，也没绝对“正确”或者“错误”的规范。但，无论怎么样应当对关联公司作出最低层次的调整，即从法律上界定关联公司，规定关联公司之间的信息披露义务与规范关联企业之间的正常业务往来。这一部分规定，就构成了一般意义上的关联公司法。至于是不是应当在此基础上进一步对公司集团作出规定，即是不是承认公司集团的核心企业对成员企业的统一管理权，则应当依据各国的国情与是不是有有关的法律规定而定。
从国内的实质状况来看，国内企业集团的进步有肯定的特殊性，即企业集团多数是由国有企业在政府手段的基础上产生的，而不是靠公司之间的持股产生的。怎么样从法律上进一步规范这类企业集团，除一些行政性手段以外，并无真的意义上的法律规定。第二，在市场的恶性角逐中，滥用企业集团名义的现象在国内又很常见，这是由于公司集团本身在一定量上意味着企业的经济实力。鉴于这两个缘由，笔者觉得，在以后修订公司法时，应当设立专章规定关联公司与公司集团。即第一借鉴德国股份公司法第15到22条的规定对关联公司作出普通的调整，除此之外还要规定关联企业的正常业务往来原则。第二则可以借鉴德国股份公司法关于“支配合同”（在中国使用“集团管理合同”这一提法更适合）与公司归附的规定，对公司集团成员间的内部关系、债权人与少数股东的保护作出规定。除此之外，还可以借助使用法律推定，即但凡以集团名义从事民事经济活动的企业，推定这类企业之间存在集团管理合同，以有效地预防避免法律的现象。
除此之外，国内的税法还应当作出相应的规定，即经过登记的公司集团有义务制作合并会计报表并享受统一交纳所得税的政策。


6、大众化企业的独立董事与公司治理规范

上述法人代表规范、人事连锁规范与公司关联现象的蔓延集中地体目前大众化公司，特别是上市公司当中。为了保持公正的证券市场秩序，保护中小投资者与公司债权人的利益，中国证监会根据国际惯例不只打造了关联报告规范，而且还打造了独立董事[76]规范与公司治理规范。应当说，打造上述规范的出发点无疑是好的，但笔者觉得，在公司法自己的缺点没得到克服之前，这类规范有哪些用途将是十分有限的，缘由之一在于这类规范原则上只适用于上市公司，而且即便这类规范也没办法有效地预防上市公司中的权力腐败、虚构营业额与不正当的关联业务现象。
第二，公司治理运动的发源地在美国，而美国的“公司治理”有着特殊的背景。与德国为典型代表的国内法系公司法不同，美国联邦议会的公司立法权极为有限，因公司立法权限在传统上是州议会。而州议会在地方利益的驱动下，不可能发起公司立法的根本变革。何况美国有我们的传统，不会随便地同意国内法系的做法。在这种背景下，美国的民间机构发挥用途也就顺理成章。从美国“示范公司法”[77]的诞生可以了解地了解这一点，该法并不是由立法机构颁布，而是由民间组织推出的。同样，“公司治理”规范也是民间机构促成的产物，虽然它从性质上看是“软法”，但由美国的传统决定，“软法”还是可以发挥肯定有哪些用途。这同时也提醒大家，在中国引进公司治理规范[78]时，要小心地研究公司立法与公司治理规范之间的关系与立法机关的立法职能与民间组织或者行业管理结构的自律职能的关系。笔者觉得，在公司法律规范自己得到健全之前，独立董事规范与公司治理规范有哪些用途是很有限的，这是由于中国现在还没有“软法”有效发挥用途的首要条件条件。何况公司治理问题并不仅局限于上市公司之中，因此单靠证券法或者中国证督会来主张与打造公司治理规范是不切实质的。
从国内现在的实质状况来看，虽然一些上市公司聘请了独立董事，但这类独立董事多是“兼职董事”，其职权与工作时间还不可以得到真的的保障，因此，独立董事在非常大程度上成了一顶“空帽子”[79]。这种形式主义的“兼职董事”规范恐怕在美国也是行不通的。除此之外，怎么样确保独立董事的独立性，也是一个值得认真研究的法学问题。
总之，笔者虽然不反对引进“独立董事”规范与 “公司治理”规范，但需要强调，大家呼吁强化董事的独立性与强化“公司治理”规范本身就反映出了公司立法的缺点。因此，假如觉得借用于独立董事规范与公司治理规范就能克服公司立法的本身缺点（比如监事会的虚拟化），那就等于说只看到了问题的现象而忽略了问题的实质所在。


7、结语与立法建议

在以上论述的基础上，笔者就健全国内的公司立法作出如下建议：
在现有公司法的基础上，对有限责任公司与股份公司分别进行立法，从而充分发挥二者在市场经济中的不同用途。
以后的有限责任公司法设计应当以私人性质的小型有限责任公司为原型，即允许设立一人公司，允许公司根据章程设立组织机构，不硬性需要有限责任公司都需要设立董事会与监事会；取消有限责任公司需要设置董事长与总经理的规定，而规定由公司章程决定是不是设立董事长或者业务实行董事，从而促进中小微型企业的进步。与此相应地，法律应当进一步强化资本保持原则与实行董事对企业的责任。
以后的股份公司法则应当以大型的股份公司为原型进行设计。但在具体架构股份企业的结构时，应当赋予监事会任命董事会成员的职权，从而强化监事会对董事会的监督职能。同时应当规定，雇佣职员达到肯定人数（比如1000人）的企业的监事会中需要有三分之一的监事代表职工利益。除此之外，也应当相应地取消股份公司需要设立董事长与总经理的硬性规定，代之以董事会集体代表规范。明确规定总经理、经理受董事会的领导并且原则上不可以对外代表公司，而只能以明确的授权为依据，从而赋予公司章程更多的空间。
鉴于国有企业的独特质，笔者建议国有独资公司原则上应当参照股份企业的组织机构设立机构，而不是根据国有独资公司模式进行规范设计。缘由之一在于目前的很多大型国有公司以后大都有上市的需要，因此应当根据股份企业的需要进行改组。第二，即便不上市的国有公司假如进行股份化改造之后，仍然可以通过协议的方法出售资产，从而一方面有益于盘活国有资产，另方面有益于监事会对董事会的监督，再者有益于国有企业职工参加民主管理。而小型的国有企业在以后则不是国有企业的典型形态，由于即便在西方的成熟的市场经济国家，国有企业仍然局限在少数关系国计民生的重点行业，比如铁路运输，电信等。
为了调动职工参与企业民主管理的积极性，强化对大型企业的董事会的监督，以后的劳动法应当作出相应的调整，即规定但凡雇佣职工达到肯定人数（比如1000人）的股份公司，其监事会中需要有肯定比率的职工代表。代表职工利益的监事会成员由企业职工大会民主选举产生。除此之外，但凡雇佣工人在10人以上的企业，得允许职工选举职工委员会代表职工利益并有权与业主就关系到职工利益的重大决策进行协商。这部分规定可以放在劳动法中。
建议在以后的股份公司法中增加关联公司与公司集团的有关的规定。为此可以借鉴德国股份公司法有关关联公司与公司集团的有关法律规定。其核心内容就是一方面强化关联公司之间的报告义务与正常买卖原则，其次允许以集团管理合同基础成立公司集团，明确集团内部成员之间的权利义务关系。同时，会计法与税法应当允许经过登记的公司集团统一制作会计报表并享受合并交纳企业所得税的待遇。
笔者觉得，对上市公司而言，虽然引进独立董事规范与强化公司治理规范在肯定上能够帮助上市公司带来的法律问题，但在现有公司法的缺点得到克服之前，这类规范不可以从根本上解决问题。这充分说明了健全公司立法的迫切性。
最后特别要指出的是，任何改革都会触及到不同层面的利益，正如法国的公司机构改革所表明的那样。因此可以预言，国内公司组织结构的改革也一定不会是易如反掌的事情，特别是要抛弃国有公司中的行政等级思想与集权管理的旧有习惯还有非常长一段路要走。从这个意义上说，公司法改革主要不是一个借鉴海外经验与国际法规定接轨的问题，而是一个现实的国内问题，因此本文介绍的海外经验充其量可以起到一个抛砖引玉有哪些用途。笔者并不期望国内在改革公司机构设置方面照搬那一个国家的模式。但其次又不可以什么都以“中国国情”为理由拖延改革，反之，大家应当对中国国情进行具体的剖析。其次，私营企业的进步与民营企业的增加客观上又呼唤愈加灵活的公司组织形式，这与促进中小微型企业的进步又休憩有关。
公司乃现代市场经济的细胞，改革国内现有些公司组织结构势必有益于整个市场经济体制的健全、确保公司民主、社会公正与社会稳定。大家不可以为了局部利益而牺牲全局利益。从这个意义上说，改革国内现有些公司组织规范只不过早晚的事情。至于何时可以达成，则取决于政府的决心、社会的需要与法学家们的进一步的系统化研究之合力。

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注释：
[1] 一说为俄国。俄国一法院早在1805年就判决某破产的船运企业的股东对该企业的债务不承担连带责任。

[2] 比如，杜波依斯（DuBois）觉得，英国皇室于1768年到1789年间受理了设立承担有限责任的股份企业的6份申请。

[3] 即1855年的Limited Liability Act, 1856年的Joint Stock Company Act。

[4] 即Wood 诉 Dummer一案和1830年2月23日颁布的法案。

[5] 比如新罕州（NewHampshire）于1837年通过立法承认有限责任规范，但在1842到1846年间又重新回到无限责任规范。

[6] 法国于1807年颁布了旧商法，对股份公司作出了规定，并仿效德国于1925年3月7日颁布了有限责任公司法，因此有了有限责任公司形式。法国于1966年7月24日拟定统一的商事公司法。根据公司法的规定，法国有五种公司形态，即无限公司或合伙企业、含有限合作伙伴的合伙企业、公司（简称SARL）、股份公司（简称SA），与股份两合公司（简称SCA）。此外，法国于1994年1月3日通过公司改革法，这次改革之后，法国的股份公司里面，又产生了一个亚种，即所谓小型股份公司（简称SAS）。而法国2000年颁布的新商法典则把现有些公司法规定吸收进了第二编当中。这部商法典甚至将买家保护法与角逐法都纳入其中。因此，法国现行的公司法则是体目前2000年新商法典第二编中。

[7] 即Code de Commerce，当时的有限责任股份公司仍然被被叫做匿名公司（Societes anonymes）或者说大众化的公司。

[8] 即Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch （ADHGB）。

[9] 比如早在1808年，英国的Birmingham Flour and Bread Company 就有8000名股东。德国早在首次世界大战（1914年）之前就形成了拥有海量子企业的康采恩企业。

[10] 即美国公司法所谓publicly held corporation，德国公司法所谓Publikumsgesellschaften。

[11] 关于国内法系国家与英美法系国家股份公司组织结构的差别，详见后文论述。

[12] 即1892年4月20日由帝国议会通过的Gesetz betreffend pe Gesellschaften mit beschr?nker Haftung（简称GmbHG）。现有些文本则是1898年网络情人节由帝国法律公报公布的文本。

[13] 在拟定草案的过程中，Oechelhauser觉得应当主要以合伙企业即德国的无限贸易公司（oHG）为原型，即所有些投资人都为有限合作伙伴，只不过取消了合伙企业中的无限合作伙伴；而Hammacher与Ring则人为应当以股份公司为原型。从总体设计来看，应当说在偏重股份企业的基础上兼采了二者的优点。

[14] 参见德国有限责任公司法第48条2款。也见日本有限责任公司法（有限会社法）第38、42条。

[15] 参见德国有限责任公司法第52条。

[16] 即德文Gesch?ftsführer。德国有限责任公司法第35条。也见日本有限责任公司法（有限会社法）第四章第26、27条。

[17] 参见德国有限责任公司法第35条，股份法第77条。

[18] 也见日本有限责任公司法第25条。根据该条规定，日本的有限责任公司可以设立一名董事，也可以设立数名董事。

[19] 比如，德国现在大约有55万家有限责任公司，总资本超越1200亿欧元，而股份公司仅大约3200家，总资本大约830亿殴元。

[20] 包含葡萄牙（1901年）、奥地利（1906年）、巴西（1919年）、智利（1923年）、土耳其与列支敦士登（1926年）、古巴（1929年）、匈牙利（1930年）、阿根廷（1932年）、乌拉圭与卢森堡（1933年）、墨西哥（1934年）、比利时（1935年）、瑞士与秘鲁（1936年）、哥伦比亚（1937年）、日本（1938年）、玻利维亚与巴拉圭（1941年）、意大利、危地马拉与哥斯达黎加（1942年）、洪都拉斯（1950年）、西班牙（1953年）、希腊与委内瑞拉（1955年）、荷兰（1971年）、丹麦（1973年）。

[21] 即英文closely held corporation。

[22] 即private company.

[23] 即所谓exempt priavte company.

[24] 即Company Act of 1985.

[25] 即英文memorandum of association。

[26] 即英文article of association。

[27] 即英国工商部（Minister of Handel and Industry）拟定的, Comanies Regulations .

[28] 参见德国股份公司法第43条，日本有限责任公司法第29、30条。

[29] 德国有限责任公司法第4条。这种做法在其他很多国家也非常常见。目前，殴盟所有成员国的法律都允许设立一人公司。

[30] 参见德国有限责任公司法第17条；日本有限责任公司法第19条。除此之外，法国、英国等也有类似规定。

[31] 目前，只有爱尔兰（50人）、法国（50人）、卢森堡（40人）、日本（50人）、台湾区域（5人以上21人以下）等少数一个国家对有限责任企业的股东的人数作了限制。反之，德国、奥地利、比利时、丹麦、西班牙、芬兰、希腊、意大利、荷兰、葡萄牙、英国、瑞士等国则无最高人数限制。

[32] 没需要有限责任公司最低注册资本的主如果英美法系国家，如澳大利亚、加拿大、英国、美国、爱尔兰，除此之外还包含阿根廷、智利、印度尼西亚、马来西亚、新加坡等国。而保加利亚、比利时、丹麦、法国、意大利、日本、韩国、科威特、卢森堡、巴拉圭、罗马尼亚、西班牙、瑞士、乌拉圭、委内瑞拉等国则有最低注册资本需要。

[33] 比如瑞士规定有限责任公司公司最高注册资本不能高于2百万瑞士法郎；委内瑞拉规定规定有限责任企业的最高注册资本为2百万比索。

[34] 该草案一共分为前言、一般规定（第1至13条）、有限责任企业的组织机构（第14至19条）；企业的份额及出售（第20至25条）、资本保持手段（第26至28条）、对公司管理的监督（第29至31条）、年度报告（第32条）、雇员权利（第33条）、刑事处罚（第34条）、公司改组（第35条）、清算、破产与解散（第36至38条）。其中关于公司组织机构的规定与公司管理人对公司责任则明显借鉴了德国有限责任公司法的内容。

[35] 1997年8月1日实行的合伙企业法第二条仅规定合伙企业为“盈利性组织”，有意回避“法人定义”。

[36] 比如英文juristic person, juripcal person, 德文juristische Personen。德国民法典承认协会（第21条以下）、基金会（第80条以下）为法人，也承认依据公法设立的法人（第89条以下）。国内的法人定义来自日本，但日本民法典（第2章第33至84条）也并没将法人规范直接与有限责任挂钩。除此之外，台湾区域民法典（第25条以下）的规定也与德国与日本的规定接近。

[37] 以德国为证。德国学者也觉得，只须是依法成立并享有权利能力的组织，就是法人。与自然人一样，行为能力则不是法人之所以为“人”的必要条件。

[38] 国内中外合资经营企业法于1979年7月1日通过，1990年4月4日修订，该法第4条明确规定合营企业的形式为有限责任公司。关于合资公司形式，参见后文论述。

[39] 国内公司法第20条规定有限责任公司由2个以上50个以下股东一同出资设立。因此原则上否认一人公司。

[40] 国内公司法第23条按行业性质的不同分别规定了50万元、30万元与10万元的最低限额。

[41] 参见国内公司法第35条。该条明确规定了股东的先购权，此与其他国家的规定有肯定出入。

[42] 参见国内公司法第37条、102条。

[43] 参见国内公司法第45条、112条。实行董事仅限于规模教小的有限责任公司（第51条）。

[44] 参见国内公司法第52条、124条。仅规模较小的有限责任公司可以不设立监事会而只设立1至2名监事。

[45] 参见德国有限责任公司法第43条的规定。

[46] 对于“直索责任”（Durchgriffshaftung）,德国法学界争论非常大，一般觉得，仅仅凭着公司注资不足（Unterkapitalisierung）或者注册资本在经营过程中丧失尚不可以“揭开公司面纱”，还需要考虑到有无资产混同或者人格混同等原因。总的来讲，怎么样确诉讼立当事人之间的证明责任分配是很重点的。

[47] 比较典型的有德国联邦法院1975年的“ITT”案件（ BGHZ 65,15）与稍后的“Fertighaus”案。

[48] 在这方面，德国联邦法院作出不少的判决，比较典型的有1985年的“Aotokran”案（ BGHZ 95, 330 = AG 1985, 15 ）；1989年的“Tiefbau”案（ BGHZ 107,7 = AG 1989, 243）；1991年的“Video”案件（ BGHZ115,187=AG1991,434）；1993年的“TBB”案（BGHZ122,123,132f.）。在这类案件中，联邦法院有意识地类比适用了德国股份公司法第302、303条关于合同型性质的关联企业（或企业集团）的规定，从而形成了所谓的“适格的事实性企业集团”（qualifiziert faktischer Konzern）。对于这种做法，法学界的反应非常不同，直至今还存在争论。多数学者觉得，将关于合同型企业集团的规定适用于有限责任公司中公司与业务实行人兼投资人的关系是不适合的。其实这类案件与上面所提到的以诚实信用义务为基础的案件在性质上是相同的，即都是在公司事实上已经破产的状况下，企业的投资人兼业务实行人是不是对企业的债务承担损害赔偿责任问题，即英美法系国家一般所谓的揭开公司面纱问题。总的来讲，这依旧是一个怎么样进行证明评价与怎么样分配证明责任（举证责任）的问题。

[49] 即德文Entlastungsbeweis。所谓的免责证明一直与法官的事实推定联系在一块的，也就是说，被告需要用事实来驳倒法官形成的推定。

[50] 1999年8月30日全国人大常委会通过。

[51] 全国人大常委会1997年2月23日通过。

[52] 全国人大1986年4月12日通过。

[53] 1990年十月28日国务院批准，1990年12月12日对外经济贸易部发布。

[54] 合资企业法第6条，1983年9月20日国务院发布的中外合资经营企业法推行条例第33条，比较公司法第37条。

[55] 合资经营企业法推行条例第36条，比较公司法第38条。

[56] 合资经营企业法推行条例第38、39条。

[57] 合资经营企业法推行条例第37条。

[58] 合资经营企业法推行条例第第40条。

[59] 详见对外经济贸易合作部网站：www.moftec.gov.cn.

[60] 比如2000年在国内设立了8560家合营企业，而外商独资企业 则有12199家。

[61] 参见合资经营企业法第6条；推行条例第34条。

[62] 参见国内公司法第64条。

[63] 国内有学者觉得应当对国有独资公司单独立法，即拟定国有独资企业法，缘由在于国有独资公司不具备投资主体多样化特点，强制地将国有独资公司拉入企业的行列，使国内的公司体系发生了紧急的紊乱，参见王亦平/马强/王铁，公司法理，人民法院出版社，1999年版，第99页以下。笔者觉得，上述看法无疑是很中肯的，击中了现有公司法的要害。但作者并没提出有效的法律策略。除此之外，笔者觉得，不适合对国有独资公司单独立法，由于单独立法不利于国有公司与现代企业规范接轨，即便单独立法，也仍然回避不了国有独资企业的组织机构设计的重点问题。

[64] 比较典型的例子就是英国、法国、德国的铁路运输公司、邮政公司与电信公司。其中，英国过去将铁路公司私有化，后来又回收回来一部分股份。而德国以前的铁路、邮政与电信公司也是国有独资企业，近年来才改造为国有股份公司。以德国电信（DeutscheTelekom）为例，该公司上市不到4年，目前国家仍然持有公司40%的股份，即该企业的最大股东。也就是说，根据德国股份公司法，政府仍然可以通过监事会中的多数任命代表政府利益的董事长。德国铁路股份公司（DB AG）也筹备于不久的以后上市。总的来讲，这类特殊行业的股份公司因为关系到国计民生，政府尚不可以完全将这类公司私有化，因此，西方国家的这类特殊行业公司仍然要靠政府的资助才能得以保持运转，比如德国铁路股份企业的营业收入只能抵消公司大约一半的开支，其余部分仍然需要政府的资助。

[65] 参见德国股份公司法（Aktiengesetz）第76条至94条关于董事会（Vorstand） 与第95至116条关于 监事会（Aufsichtsrat）的规定。法国新商法也需要公司设立监事会，不过直至今，法国多数公司仍然实行的一元制结构，即没设立监事会。除此之外，根据国内公司法，除股东大会外，也规定股份公司需要设立董事会与监事会，因此国内公司法也基本上采纳了企业的二元组织结构。不过，根本有什么区别则在于，国内企业的监事会无权选举董事，致使监事会职权虚设。参见国内公司法第102、112、124条。

[66] 参见后文论述。

[67] 即德文Vorstandvorsitzender.

[68] 比如特拉华州的一般公司法（Gen.Corp.Law）第141条；1999年12月4日的规范示范公司法（Model Business Coporation Act, MBCA）§ 8.01规定：“All coporate powers shall be exercised by or under the authority of, and the business and affairs of coporation managed by or under the prection of, its board of prectors.”

[69] 即英文Chief Excutive Officer。

[70] 即英文outside prectors。

[71] Hamiloton, 25 Journal of Corporate Law, 2000, p. 349, 350。

[72] 比如，在德国奔驰汽车公司与美国克来斯勒汽车公司合并之前，奔驰企业的董事成员的年薪比其美国同行的年薪要低好几倍。

[73] 即德文gesch?ftsführender Gesellschafter, 或gesch?ftsführender Vorstandmitglieder; 英文managing prector或exutive prector.

[74] 德国关于职工参与企业民主管理的法律有三个，一是1976年5月4日颁布的职工参与决策法（MitbestG），二是1951年5月21日颁布的工矿、钢铁企业职工参与监事会与董事会决策法（Montan-Mitbestimmungsgesetz, 1956年8月7日修订），三是1972年1月15日企业管理组织法（Betriebsverfassungsgesetz）,该法于2002年被修订，进一步强化了职工参与企业民主管理的权利。根据后者，任何雇佣职员5人以上的企业都可以选举产生一个职工委员会，业主方面不能阻挠。职工委员会的职能主要在于维护职工的利益。因此这个法律其实就是关于劳资关系的基本法。

[75] 以法国为例。在法国1966年公司法改革之前，传统的股份公司实行的是一元制结构。除股东大会外，公司虽然有董事会（管理委员会），但同时设有所谓经理部，而根据法律规定，总经理同时就是董事会主席，即PDG。正由于这样，传统的股份公司实行的类似美国的一元结构。而根据1966年的统一“商事公司法”，法国的股份公司则实行二元制结构，也就是仿效了德国股份公司法的做法，公司设立董事会与监事会。不过，直至今，大部分股份公司还没实行二元制，可见改革的艰难。而1994年新增加的所谓小型股份公司（SAS）刚开始是为大企业之间设立合资企业而设计的。从1999年开始，所有些中小型股份公司与企业集团的子公司都可以使用小型股份企业的形式。小型股份企业的组织形式比较方便，不过不可以上市。2001年的公司改革同样不适用于小型股份公司，而主如果针对上市的大型股份企业的。改革者觉得小型股份公司仍然具备活力。

[76] 独立董事（independent prector）规范在欧洲国内国家并不时尚，美国、英国等国家则有独立董事一说。这是由于以德国为代表的公司法实行的是董事会集体表决规范。在德国，实行业务的董事（内幕董事）遭到了监事会的有效约束。反之，因为美国公司内部基本上不设立监事会，因此打造独立董事规范也就顺理成章。

[77] 即英文Model Business Corporate Act，简称MBCA。

[78] 中国证监会也颁布了“公司治理准则”与“独立董事准则”，见证监会网站，www.csrc.gov.cn.

[79]参见羊城晚报25/4/2001；新快报25/4/2001、上海证券报与国内网站的报道。

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参考文献:
1．Philip Blumberg, The Law of Corporate Groups [M], Bd 1, Substantive Law, USA, Little & Brown Company, 1987.
2． Philip Blumberg, The Law of Corporate Groups, Bd 1, Substantive Law，2000 Supplement [M]. USA, Aspen Law and Business. 2000.
3．Eiji, Takahashi, Konzern und Unternehmensgruppe in Japan[R], Diss., Germany, 1994, S. 40.
4．Emmerich/Sonnenschein/Habersack, Konzernrecht[M], Beck, 7. Aufl., Germany, 2001, S. 3.
5．Marcus Lutter, Limited Liability Companies and Private Comanies, [M], J.C.B Mohr, Germany, 1998, p.6.
6． Boucoureechliev/Hommelhof , Voschl?ge für eine Europ?ische Privatgesellschaft [C], Verlag Dr. Otto Schmidt, Germany, 1999, S. 90.
7． R.W. Hamilton, the Law of Corporations [M], 4th Ed., West Group, USA, 1996, p. 286.
8．F. Kübler, Gesellschaftsrecht [M], 5. Aufl., Germany,1999, S. 29ff.
9．K. Schmidt, Gesellschaftsrechtrecht [M], Germany, 1999, S. 122。
10． R. Altmeppen, Abschied von qualifiziert faktischen Konzern [M], Germany, 1991, S. 120；
11． H. Henze, Konzernrecht, h?chstrichterliche Rechtsprechung[M], JWS, Germany, 2001, S. 100.
12． Robert R. Pennington, Pennington's Company Law [M], 8th Ed., Butterworths, Britain, 2001.
13．王新，秦芳华. 公司法[M]，北京：人民法院出版社，1999.
14．江平（主编）. 新编公司法课程[M]，北京：法律出版社，1994.
15．王亦平，马强，王铁. 公司法理与购并运作[M]，北京：人民法院出版社，1999.
16．吴 越. 德国康采恩法与国内企业集团法之比较[J]，西安：法律科学，2001.
17．吴 越. 论对母子公司之法律调整-中国、德国与美国之比较[J]，北京：清华法律评论，2002.
18．吴 越：美国公司治理规范与国内公司法的健全[J]，长春：当代法学，2002（12）。
19．吴 越：企业集团法理研究[M]，北京，法律出版社，2003。

Systematic Defects of Chinese Company Law under a Reform Approach
WU Yue


Abstract： Accorpng to the research of this paper, there exist some systematic defects in the current Chinese Company Law, namely no organizational pfference between private und public companies, the improper institutional design of wholly state owned corporations, inadequate supervision of executive board by supervising board, and finally the insufficient regulation of corporate groups and affiliated corporations. Hence, it is necessary to reform the organizational design of private companies and rebuild the legal relationships between executive boards and supervising boards of public companies. It is also suggested to add regulations for corporate groups.
Key Words: private company; publicly held company; supervisary board; excutive board; corporate democracy; affiliated corporations; corporate groups