中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）04-064-02
住房抵押贷款证券化（MBS），是指发放住房抵押贷款的金融机构以其所持有些住房抵押贷款债权供应给特殊目的机构（SPV），然后该机构SPV以其购得的住房抵押贷款为基础，将所获得的所有抵押贷款汇集、重组成为抵押贷款资产的集合，经信用担保及评级后，在证券化市场上以发行住房抵押贷款证券形式供应给投资者们的筹资过程。
达成住房抵押贷款证券化需要特殊的法律规范支持，主如果在“真实销售”和“破产隔离”这两方面。所谓真实销售是指供应的原始资产的完全所有权与风险全部真的转移给SPV，即便日后原始权益人破产清算时，其债权人也得不到相应的追索权；“破产隔离”不只需要资产与原始权益人相隔离，还需要SPV与SPV的母公司破产相隔离。SPV的设立目的是最大限度地减少发起人的破产风险对资产证券化的影响，达成原始权益人对证券化资产的“真实供应”与证券化资产与发起人的“破产隔离”。
1、SPV的性质
从法律特点看，第一，SPV具备独立的法人地位，这是住房抵押贷款证券化买卖成功之重点。SPV具备独立于发起人的主体资格，独立的经营场合，独立的章程和规章规范，可以以我们的名义拓展业务。
第二，SPV是一个离得远远的破产风险的法人实体。除去原始资产与发起人破产风险的隔离以外，预防其自己的破产也是保护原始资产安全的一个要紧方法，为了达到这一目的，那就要限制SPV的经营范围、舍弃破产请求权、任命独立董事等方法来预防SPV进入破产的境地。
最后，SPV一般是一个空壳的实体。在住房抵押贷款证券化过程中，虽然SPV基于出售获得了原始资产的所有权，却只能被动地拥有这类资产，按规定好的证券化框架行事。
2、SPV组织形式类型探讨
根据各国实践，信托和公司是SPV最为容易见到的组织形式，信托型的SPV又称为特殊目的信托（SpecialPurpose Tru-st，简称“SPT”），公司型的SPV又称为特殊目的公司（SpecialPurpose Corporation，简称“SPC”），此外，还有合伙等其他形式。
1.信托型SPV。以信托方法构建的SPV称为特殊目的信托，是指原始权益人将证券化原始资产委托给受托机构，成立信托关系，由受托机构将该项原始资产转变为受益权，然后由受托机构将受益权加以分割，以受益权证的形式发行给投资者。①信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托受益证书的持有人。由于信托财产具备所有权与受益权相离别的特征，发起人将资产委托给SPV将来，资产的所有权就是SPV，并且这部分资产是与发起人和SPV的自有资产是独立的，这一天然的优势被觉得可以满足资产证券化中真实销售和风险隔离的需要。另外，依据有的国家的法律规定，信托可以免税，从而防止了双重纳税，降低了证券化的资本。譬如美国。②
SPT的设立相较于SPV来讲则较为简单，由于SPT通常来讲是一个已经存在的信托公司，只是要针对具体的某个证券化买卖另行拟定信托契约，设立的本钱也不高，只不过在运营过程中，SPT一般被觉得是金融机构，在遭到各国金融监管当局对金融机构一系列严格监管需要。但，从证券发行的种类方面来讲，SPV发行的证券种类比较多样，SPT则比较单一，以债券为主。③
2.公司型SPV。以公司形式构建的SPV称为特殊目的公司（SPC），即经营资产证券化业务为目的而特别设立的公司，是SPV最为容易见到的组织形式。SPC可以在证券买卖中广泛应用，是由于第一，较为投资人所熟知与信任。第二，扩大了资产池（所谓资产池是指发起人将缺少流动性的但能在将来产生可预见的稳定现金流的资产组成一个集合，在法学本质上就是债权之集合）的规模。第三，SPC所能发行的有价证券更为多样化，并可以参与各种证券化资产的出售买卖，增加了SPV的灵活度。
3.有限合伙型SPV。有限合伙是由一个以上的普通合作伙伴与一个以上的有限合作伙伴组成。普通合作伙伴承担无限连带责任，而有限合作伙伴不参与合伙事务的营运管理，只依据出资额享受收益并承担债务，即承担有限责任。
3、国内住房抵押贷款证券化中SPV的实践
（一）信托型SPV
现在，SPT模式已经成为中国住房抵押贷款证券化的主要模式，2005年中国建设银行获准开始进行住房抵押贷款证券化试点，其他商业银行也在积极争取试行住房抵押贷款证券化。
而2005年由人民银行与银监会联合发布的《信贷资产证券化试点管理方法》（以下简称《管理方法》）在确定信托作为SPV的组织形式后，又专门强调了证券化基础资产的破产隔离成效。2007年银监会又公布了《信托公司集合资金信托计划管理方法》，这大大改变了SPT的法律环境，对信托的投资者人数不再设定限制，为防范信托公司破产提供了必要的保障。但因为传统国内法系对于信托定义的规定，即使这类法律法规仍不可以解决SPT资产隔离的成效，主要表目前：
第一，察看《信托法》第2条对信托的定义，信托是不可以作为一种转移资产所有权方法的，受托人不可以获得财产所有权，所有权的归属仍然是委托人，证券化原始资产未能独立于委托人。
第二，信托财产仍可能在特定情形下成为委托人的清算财产。《信托法》第15条规定，设立信托后，委托人依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为清算财产。虽然《管理方法>作了突破性的规定，强调信托财产独立于发起机构、受托机构的固有财产，在其解散或破产时，不能作为清算财产。但假如委托人是唯一受益人，《信托法》与《管理方法》是有冲突的，而且两者的效力等级不同，前者由人大常委会拟定，而后者只不过一个部门规章，依据法理，后者显然是无效的，因此也不可以发挥预期的成效。④ 第二，《信托法》第17条第1项规定：设立信托前委托人的债权人己对该信托财产享有优先受偿的权利的，信托设立后债权人可以依法对该财产行使权力。表明资产仍可能因某些缘由而遭到追索。
（二）公司型SPV
尽管住房抵押贷款证券化大都采取SPT的方法，但国内公司法对SPC的一些限制性规定，也是妨碍其不可以成为住房抵押贷款证券化SPV的一个主要原因之一。
国内SPC的法律障碍主要体目前：
第一，发起人设立SPC的限制。在住房抵押贷款证券化中，假设让商业银行发起设立SPC，那样就会导致《商业银行法》和《证券法》的相冲突，由于依据两部法律规定，商业银行不可以投资于非银行金融业务，也不可以成立SPC发行证券。
第二，SPC设立和运营中的限制。在各国住房抵押贷款证券化的实践中，SPC是作为空壳实体产生的，所以它不需要经营场合，也不需要太多注册资本。但国内《公司法》是不可以依据这类去设立一个企业的，且依据《公司法》成立的SPC不可以购买证券化的原始资产。
第二，SPC发行证券的限制。因为国内《证券法》对公开发行公司债券有着严格的规定，净资产，债券余额，近期三年的可分配收益等都有相对应需要，而这对于SPC来讲都是繁琐和不符合实质的，因此，SPC发行债券要经十分严格的审批程序，操作困难程度较大。
第四，SPC不可以回避双重征税的问题，这也不利于SPV的构建。
（三）有限合伙型SPV面临的问题
2006年8月27日修订的《中国合伙企业法》，承认了有限合伙的法律地位。但在国内现在的法律环境下，选择有限合伙作为SPV还存在障碍，由于合伙企业在证券法下，不拥有证券发行主体资格；且有限合伙型SPV在“风险隔离”方面相对欠缺。为达成破产隔离，一般要满足一些有关的条件。比如：合作伙伴需要是公司或其他实体，以免SPV因个人合作伙伴的死亡而解散；有限合伙至少有一个普通合作伙伴为破产隔离的实体；只须有一个普通合作伙伴尚有清偿能力，有限合伙就会继续存在而不会解体；有限合伙不可以被合并等。另外合伙份额的出售遭到较为严格的限制，也在一定量上增加了证券化操作的麻烦。所以现在仍然非常难采取有限合伙这种形式组建特殊目的载体。
注解：
①王志诚.立法原理与比较法制[M].台湾：五南图书出版公司，2002：45.
②何小峰.资产证券化；中国模式[M].北京：北京大学出版社，2002：34.
③陈为.论不好的资产证券化中SPV法律问题[J].湖南科技学院学报，2012（2）.
④杨德文.房产抵押债权证券[J].研究政法论丛，2009（1）.
