1、概况

2004年的法理学研究在连续数年稳定发展的基础上，又有了长足的进步。2004年召开的法理学学术会议主要有：4月，在北京大学召开“中国宪政的道路”理论研讨会。6月，在中国人民大学召开“政治文明与中国政治现代化”国际学术研讨会，在北京大学召开“北京大学法学院—雅虎网络法律研究中心成立大会暨网络立法与政策研讨会”。7月，在长春召开“中西法律文化比较研究”国际学术研讨会。9月，在日本北海道大学召开“第5界东亚法哲学研讨会”。十月，在大连召开“法理学教程撰写研讨会”，在上海召开第一界“长三角法学平台”。11月，在苏州大学召开“杨兆龙先生百年诞辰纪念暨学术思想研讨会”，在湘潭大学召开全国“法治、宪政与人权”学术研讨会。12月，在重庆召开“立法听证理论研讨会”，在中国人民大学召开“中国特点社会主义法律体系”学术研讨会，在武汉召开“当代中国立法回顾与展望”研讨会，在海口召开“2004年法学基地主任联席会议暨部门法哲理化研讨会”，等。

2004年出版和再版《法理学》教程十多种，出版法理学司法考试辅导教程二十多种，出版（或改版）法理学中文著作主要有：《宪政建设——政权与人民》（夏勇著），《法治源流——东方与西方》（夏勇著），《依法治国——国家与社会》（夏勇著），《朝夕问道——政治法律学札》（夏勇著），《法治论要丛书》（夏勇著），《法治与21世纪》（夏勇主编），《中国社会科学院法学博士后论丛（第一卷）》（刘作翔主编），《书剑生活——李步云先生学术思想研讨会暨七十华诞志庆纪》（张志铭主编），《邓小平理论、“三个代表”要紧思想与中国民主法制建设导论》（孙国华主编），《马克思主义法学与当代——暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会论文集》（孙国华主编），《理论法学经纬》（吕世伦著），《法的真善美——法美学初探》（吕世伦主编），《中国的法制现代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治国家论》（卓泽渊著），《人权•民主•法治论丛》（谷春德著），《比较法总论》（朱景文著），《对西办法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》（朱景文主编），《法律与全球化——实践背后的理论》（朱景文主编），《法治及其当地资源（修订版）》（苏力著），《或许正在发生——转型中国的法学》（苏力著），《道德通向城市——转型中国的法治》（苏力著），《批评与自恋》（苏力著），《波斯纳及其他》（苏力著），《法意与人情》（梁治平著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《新中国法制建设的回顾与深思》（李龙主编），《国际人权法》（徐显明主编），《法治与党的执政方法研究》（张恒山、李林等著），《民间法（第三卷）》（谢晖、陈金钊主持），《西窗法雨》（刘星著），《司法规范概论》（范愉主编），《伊斯兰法：传统与现代化》（高鸿钧著），《国家与社会：现代法治的基本理论》（刘旺洪著），《文化基础与道德选择———法治国家建设的深层考虑》（徐祥民著），《依法治国论》（朱力宇主编），《品味法治》（毛磊著），《政治文明与依法治国》（李龙主编），《理论法学前沿——献给吕世伦教授七十华诞》（吕景胜等主编），《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》（翟志勇主编），《法学家的智慧：关于法律的常识品格与人文种类》（许章润著），《法律的中国经验与西方样本》（许章润主编），《萨维尼与历史法学派》（许章润主编），《认真对待权利》（许章润主编），《罗尔斯》（石元康著），《英美法讲坛》（钱弘道著），《法价值哲学导论》（杨震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主编），《当代法理学探究》（魏清沂等著），《一般法的渊源》（董南方著），《法律文化散论》（李交发著），《中国社会转型时期的法律进步》（许传玺主编），《中国的法治和法治的中国》（马天山著），等。

翻译出版法理学方面的著作主要有：《道德哲学史讲义》（约翰•罗尔斯著），《理论与实践》（尤尔根•哈贝马斯著），）《法律推理与政治冲突》（凯斯.R.孙斯坦著），《法理学（第一卷）》（罗斯科•庞德著），《共产主义的法律理论》（凯尔森著），《古斯塔夫•拉德布鲁赫传：法律思想家、哲学家和社会民主主义者》（考夫曼著），《法律哲学》（考夫曼著），《法律：一个自创生系统》（贡塔•托依布纳著），《法律思维导论》（卡尔•恩吉施著），《西方社会的法律价值》（彼德•斯坦、约翰•香德著），《法律与社会规范》（埃里克•A•波斯纳著），《现代化与法》（川岛武宜著），《国内法系》（约翰•亨利•梅利曼著），《简洁法律的力量》（理查德•A•爱波斯坦著），《刑法哲学》（胡萨克著），等。

除此之外，参考中国人民大学复印资料中心对法理学资料索引的初略统计和在中国期刊网上以“马克思主义法学”、“法制现代化”、“法治”、“司法改革”、“法美学”、“民间法”、“依法执政”、“法律文化”、“法哲学”等为关键字的检索统计，2004年度发表的法理学和有关法理学问题的论文达1000余篇。

2、重点和热门问题

1.马克思主义与法理学

去年有学者提出“建设的马克思主义法学”的任务在于“建构新的国家和法律规范”，今年在马克思主义法理学的研究上又产生了很多新的成就。有学者觉得，马克思主义法学是运用马克思主义的立场、看法、办法来研究法律现象的学科的总称，它是一个开放的、不断进步的理论体系。在“三个代表”要紧思想引导下，中共和政府在理论和实践上对邓小平民主法制理论的丰富成为目前国内马克思主义法学的最基本的、非常重要的内容。以后的法学研究应该在坚持马克思主义法学基本立场、看法、办法和基本原理的基础上，大胆探索国内社会主义建设和改革实践中的法律问题，探索祖国统1、世界和平与进步、全方位建设小康社会和人与自然等和谐进步的法理问题，在坚持中进步、在进步中达成理论的革新，用新理论指导新实践。[1]有学者觉得，新世纪马克思主义法学的基本走向是“回到马克思”，由于在相当长的一个历史时期内，马克思主义法学的科学世界观从根本上被曲解了。但，这种回归，不是回到马克思的书本，更不是简单地重复马克思说过的原话，而是背负着当代的思想成就与马克思的逻辑视界历史地融合在一块。大家回到马克思，既是要探寻一个真实的理论起点，同时也要以今天最新的社会实践和自然科学成就丰富和进步马克思主义。另外，新世纪马克思主义法学的走向也是在与西方现代法学的对话和交流中、在多元化与统一化的矛盾中一同进步的，其研究将呈现出当代化、开放化和系统化的趋势。[2]

有学者提出，作为一般理论的法理学，只有适应年代的进步进行理论的变革与更新，才能真的成为年代精神的精华。近代以来的法理学主如果以国内法为研究对象，事实上是一种国内法的一般理论。伴随全球化年代的即将来临，世界法律的进步表现出愈来愈明显的非国家化、趋同化、标准化、一体化等趋势，产生了愈加多的国际法、非国家法、全球法。这需要法理学要以国内法、国际法、非国家法、全球法等全部法律现象为研究对象，从狭隘的国内法理论进步成为真的意义上的“一般法”的一般理论。[3]有学者觉得，马克思主义法学理论与社会实证主义法学理论在研究范围上有一样的一面，但在具体指向上则有显著的不同，因而它势必对比较法学产生独特的影响。马克思主义的“世界历史”这一唯物主义历史理论之网上的纽结就对传统比较法学的提高和改造具备指导意义。比较法学应当沿着两个方向同时展开，其一，研究者应当坚持一种世界性的视线，从整个世界的相互用途中考察各种法律规范未来发展趋势；其二，研究者还应当注意到每个国家和区域都是携带其各自的目的和需要，以不一样的价值观念和独特的法律规范卷入到“世界历史”之中的。[4]有学者觉得，中国特点社会主义法律文化是中国先进文化的要紧组成部分，国内要建设的法律文化是以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”要紧思想为指导的先进法律文化，是具备中华民族特点的文化，但其进步离不开世界法律文化中所凝聚的一同成就。[5]

有学者对马克思的自然法思想作了探索，觉得马克思、恩格斯在完成从新理性批判主义法学向历史唯物主义法学的过渡，是在清算了欧洲古典自然法学派及其在德国的“翻版”的康德、菲希特、黑格尔的理性主义及费尔巴哈人本主义的法律观，指出他们主张的人权、民主、自由、平等、分权的局限性，尤其是他们法哲学的历史唯心主义，同时又汲取其中的所有科学成分，才得以达成的。事实上，马克思的理论一直保留了西方自然法中的很多出色成就。如，他批判把法（自然法）与法律相混淆的做法，倡导“作为法的法律”，反对让法去迁就法律（恶法）；觉得自由是“人所固有些东西”，没自由对生活是最大的悲哀；觉得平等、人权、法治及权力的制约等对无产阶级极其政权的必要性和重要程度。他甚至说过自然法是不可能取消的。[6]有学者觉得，马克思法哲学批判理论的目的不是批判现代法权本身，更不是对现代法权本身的否定，相反，马克思的法哲学批判理论事实上所完成的是一种法的形而上学或神话学基础的颠覆与法的形而上学或神话学之秘密的揭示工作。经过这一“颠覆”和“曝光”，马克思揭开了法的形而上学或法的神话学的神秘面纱，发现了现代法的真实本质及其历史起源。通过这一揭示，回到现代法或权利的“事实本身”，并对其进行辩正的理解，才是马克思法的形而上学批判理论的真实意图和目的。也正是在这一意义上，马克思的形而上学批判理论仍然可以成为国内社会主义政治文明建设和法治建设的要紧理论资源。因此，马克思主义法哲学对当下中国先进法律文化的建构和进步具备要紧的理论指导意义。[7]

有学者指出，马克思主义法学、法理学在不一样的国度，不一样的民族，不一样的时期，有不一样的形态。不同形态的马克思主义法学，在基本的立场、看法、办法和基本的价值取向上是一脉相承的。[8]有学者在考察当代俄罗斯法学的变化时觉得，苏联的社会主义建设，是对社会进步的一种探索。苏联年代不可以说是一无是处的，苏联在社会主义探索中所获得的收获过去是让人惊叹的。可是，苏联时期的马克思主义被意识形态化了，成为了官方的一种强制性信仰，成为主流意识形态，90后的意识形态遭到了排挤而边缘化。因为对个人和领导者的崇拜，使俄罗斯人的主体性丧失，自我意识遭到蒙蔽，最后致使苏联的解体。但，俄罗斯在走向资本主义道路时，并没由于其选择了资本主义道路而立即振兴，反而面临着的是新的矛盾和困惑。俄罗斯的很多学者虽然觉得马克思主义的国家和法律观已经过时，但也有学者觉得社会主义并没失去我们的意义、我们的历史现实性，它所包括的公平、平等、自由和民主等思想不只不会消失，而且这种需要正在增加。[9]当代俄罗斯学界比较认可的是，尽管马克思主义国家与法的理论有错误和不足，但也有可取之处，不可以全盘否定，不可以走极端。当然，俄罗斯有的学者把阶级对立尖锐时期的国家和法看作阶级统治的工具，而把进入民主社会的国家和法看成是协调的方法，则是不符合实质的，并且也存在着对马克思主义的歪曲。[10]有学者在考察日本法社会学的科学原因时，觉得日本马克思主义法学过去对日本法社会学的形成和进步产生过深刻的影响。战前的日本马克思主义学者在阶级斗争与法的研究上已经到达了把通过阶级斗争的法的成立与作为社会规范的法的理论意义两者统一理解的水平，弥补了以往的包含法社会在内的所有法学的缺点。战后在民主主义法学者内部围绕法的阶级性、法律讲解的实践性所展开的“法社会学争论”和“法律讲解争论”则推进了日本马克思主义法社会学的进步。领导日本战后法学界的是日本法社会学，而日本马克思主义法社会学在其中占有要紧的地方。日本法社会学所走过的把马克思主义和经验主义与日本社会相结合的很多经验和教训是有肯定借鉴意义的。[11]

2.法制现代化

有学者觉得，当代中国法律正处在一个革命性的变化之中，这是一个从传统的人治型价值——规范体系向现代的法治型价值——规范体系的历史转型。这场伟大的法律革命不是一个早上醒来的突发奇想，而是一系列复杂原因促成的产物。外来法律文化的影响是这一变革的要紧催化剂。在新的世纪，当代中国的法律变革与正在蔓延开来的全球化趋势交织在一块，构成了一幅颇为奇特的互动画面。但，在全球化年代的法律重构进程中，当代中国的法律进步面临着新的严峻的挑战。捍卫法律主权，抵制法律霸权，反对法律殖民主义，预防中国法律进步的“边缘化”趋势，已经成了中国法制现代化进程中一个不容忽略的重大问题。[12]有学者觉得，国内法制正在从传统法制向现代法制转化，从现实看，国内的法制已经不是传统法制，这表目前国内现有些法律已不同于国内古时候的法律，它不再是伦理规范的法律化，而是由语义明确的法律规则构成的，而且有我们的配套机构，这种机构发挥着愈加大有哪些用途。国内的法制并非一种集权化的法制，法制所追求的更不是人治的境界，法律所主张的也不止是义务本位。在社会主义市场经济的基础上，大家已经初步打造了社会主义的法律体系，实行的是依法治国。但，其次，国内的法制也没达到现代法制所提出的需要，具体表目前：国内的法律在国家里的实质地位还不高，尚未达到“法治”水平；国内法律的独立性也非常差，远远没达到立法和司法的独立；法律规则虽然已是国内法的主要表现形式，但事实上起有哪些用途遭到种种原因的限制，未能取代政策的地位；而且国内已存在的法律规则所组成的体系也达不到形式合理性。因此，国内的法制正处于转性转型之中，这是与国内经济正向市场经济转型相一致的。国内法制的过程不是一下子从传统的人治型系统飞跃到现代法制型系统，而是要经过“传统——过渡——现代”的演化阶梯。在这一转化过程中，会出现二元结构的现象，形成一种独特的法律价值取向。这就是说，在中国法制现代化的过渡性阶段，仍是人治型法律秩序与法治型法律秩序二元并存时期。在如此一个二元结构的法律状况下，总是会出现“法律失去控制”的现象。因此大家要尽可能缩短这一过程，积极地推进中国的法律改革，促进中国的法制从传统法制向现代法制转化，而中国法制现代化的目的就是要建设一个社会主义法治国家。[13]

有学者觉得，在法制现代化过程中，片面强调“当地资源”和当地化，质疑法律移植；片面强调法的特殊性，不承认其常见性；片面强调传统习惯的特殊效力，不承认法的权威，都是不可取的。[14]有学者觉得，国内的法制现代化，一方面，应在维持传统的基础上合理移植西方的法律规范，达成传统与现代化的对接，达成法制的现代化；其次，应在与国际法律体系接轨的过程中，维持本国特点，达成法制的当地化，打造中国特点的社会主义法律体系。[15]有学者还觉得，“法律移植的最后结果就将来而言一直不确定的”这一看法，应该是很容易同意和理解的有关法律移植的历史观念（仅仅限于法律移植问题）。因此，在面对是不是法律移植的时候，大家的真的任务，不是看看物质化规范化的条件，至少，不止是“盯住”这类条件。大家的真的任务，与其极为不同，恰恰是需要着重建设社会共识。法律移植的讨论，由此，也就将“条件是不是拥有”变成了“行动起来”的话语运作、一同的语言前进。在这里，大家依旧需要贯彻“具体问题具体剖析”的辩证唯物主义思路：在法律移植这一特定语境中，将精神原因的要紧提高在物质原因之上。毕竟，法律移植是广义“立法”的一种表现，其具体策略从而既大概成功也大概失败，其在将来具备或然性，而且，在最后意义上，法律移植是应当在“法律与政治”的应然关系中展示自己正当性的。[16]

3.依法治国与法治

关于“依法治国”与“法治”含义的理解，有学者觉得，在国内刚提出“依法治国”时，它与“法治”有是有差距的，但伴随时间的推移，“依法治国”已愈加多地吸纳了“法治”定义的有关内容。因此，1999年宪法修正案已将“依法治国”与“法治”并列，交换用。在实质的层面上，大家对“依法治国”和“法治”的理解早已与“人治”和“法制”有了质有什么区别。即便在最守旧的意义上讲，中国也已出现了真的“法治”思想的萌芽，并且这种思潮已得到或正在得到官方、半官方的同意。[17]

有学者觉得，“三个代表”要紧思想不只对党的建设和国内社会主义现代化建设具备指导意义，而且是国内推进依法治国的指导方针。“三个代表”要紧思想是国内社会主义法制建设的内在灵魂，而法制建设则是落实“三个代表”要紧思想的有力保障。“三个代表”思想内在地需要实行依法治国，实践“三个代表“要紧思想，需要着力推进依法治国策略。依法治国要以一直代表中国先进生产力的进步需要为指导，健全社会主义法制；以一直代表中国先进文化的前进方向为指导，加大社会主义法治文化的建设；以代表最广大人民的根本利益为指导，强化社会主义法治的服务职能。[18]

有学者觉得，通过对法治一词的历史渊源、主要规诫和核心价值的研究，可以把法治理解为一项历史收获和一种法制品德，并且在理解法治的工具功用的同时，认识它对于人类尊严与自由的意义。无论是被觉得业已建成的法治社会，还是正在走向法治的社会，其法治的运行都会面临一些具体场所下的特殊问题。近二十年来，国内法学界关于法律理论的很多研讨都可以看做依循特定的路径、用特定的语式来表述或树立法治的规诫和价值的积极尝试。[19]在国内，“依法治国”虽然已经提到了治国策略的高度，却还没像经济建设、道德建设、文化建设、男女平等、义务教育、对外开放、西部开发、可持续进步等规划那样，拟定出一个逐步推进的全盘规划。其中的主要原因之一是在对法治的一般理论的研究方面存在很多不足之处，还不可以说已经形成了中国特点的社会主义法治理论体系。因此，应着重拓展法治基础理论研究，依法治国、建设社会主义法治国家的重大规范研究，目前国内地方、行业和基层这三个层面的依法治理研究。[20]有学者觉得，在国内，“依法治国”，就是广大人民群众在党的领导下，根据宪法和法律规定，通过各种渠道和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步达成社会主义民主的规范化、法律化，使这种规范和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人怎么看和注意力的改变而改变。这是摒弃人治，发扬民主和加大法治的根本点，也是50多年主要的经验教训。在国内，加大党的领导与依法治国是辩正的统一。重点在于党需要在宪法和法律范围内活动。大家应不断维持党的先进性，坚持党的领导并改变党的领导，以推进依法治国的进程。[21]

也有些学者觉得，法的本性是约束，人类赋予法律的本质需要就是约束，法用于国家就势必产生法治的需要。法治的基本要点不是人为的创设，而是就在法律本身。法律本身的约束本性蕴涵着法治的天然需要，把这种需要释放到国家生活的范围就是法治。反过来讲，只须大家尊重法的本性，政治就自然会趋向法治。国内不只已经确定了建设法治国家的治国策略，而且已经对怎么样建设社会主义法治国家进行了深入的和卓有效果的探讨。总而言之，“政府推进”是国内社会主义法治国家建设的势必选择，与之相对应的主动的、理性的“政府谦抑”则是国内社会主义法治国家建设的势必需要。[22]也有学者觉得，法治国家或法治国，是指国家法治化的状况或者法治化国家，是法治在国家范围内和国家意义上的现代化。法治包括法治国家和法治社会在内，法治国家与法治社会是法治进步的相互连接的两个阶段，它们都是法治的构成部分。国内法治建设的模式，应当选择国家推进为外在动力，民众推进为内在依据，国家推进为主导，民众推进为主体的国家与民众推进相结合的合力模式。[23]也有学者觉得，没政府主导，仅靠民间规范和力量来促进法治化，将会延宕这一过程的达成，同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。没社会辅推，把法治的达成仅仅说成依赖政府的法治策略的设计和构想，则将会忽略亿万民众在法治化过程中的要紧用途，从而丧失其应有些社会基础。因此，国内法治的生成应该选择政府推进与社会演进相结合的模式，并且这种模式也是国内宪政生成的切实有效模式，是国内宪政生成路径的势必选择。[24]另有学者觉得，在二十多年来的法治建设实践中，大家的收获是卓越的，特别是通过全国性的、多层级的“依法治理”，为法治秩序的打造奠定了非常不错的基础。但，“依法治理”只不过一种渠道和方法，其宗旨和目的是打造法治国家和达成法治秩序。尤其是，当依法治理迷失了其“人本精神”，它就会偏离法治的方向，甚至走向法制化的人治，后果不堪设想。因此，弘扬法律的“人本精神”，强化依法治理的人文关怀，则是当务之急。[25]

还有学者觉得，法治不只指“依法治国”，还指用以治国的法律需要遵循某些原则、规范或理想，如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等，这类原则、规范或理想比用以治国的“法律”本身更高级、也更为要紧，它们是“法律”本身所应当遵循的“法”，它们才代表着“法治”的精神和实质，因此，“法治”意味着一种法上之“法”的存在，意味着“法”高于“法律”。如此的“法治”就不再是单纯的形式，就不再是中国古时候“法家”式的“以法治国”或者“法治”，而是有着特定价值选择的本质性的东西。当然，这里讲的法上之“法”，是一个表明理性和正义的定义，它不是人为设定的，更不可以人为地改变，它高于和优于人类拟定的法律。这种意义上的“法”，其本身已完全超出实在法的范围以外，实质是“法律”的道德基础与“合法”依据。因此，“法治”无论是作为理想的目的还是作为现实的建设，它第一都是一种观念，一种需要深入人心的观念。作为法律工作者，不但要自己深刻地理解它，而且还要通过我们的努力，将这种观念传播到社会的每个角落，让它为社会所知道、理解和同意，让它成为全体社会精英和社会大家的观念，这是年代赋予大家的使命，也是当今中国“法治”建设的重点所在。[26]有学者发表了不一样的怎么看，觉得法治其实不是一个可以宣告最后到达的目的地，它不是也不会是历史的终结点。法治更不是一个有完工之日的工程，而是一场只有“前方”的跋涉。现代法治只不过现代社会的生活方法而已，而不是幸福的保票。[27]也有学者觉得，法律信仰是法治的基本要点，中国之所以到今天没确立关于法律的信仰，这与传统有关，与现实的法哲学理念有关，更与大家的平时法律实践有关。法律信仰与宗教信仰不同，它需要信仰主体的自我检讨精神，这意味着人相信现实的法律规范是不健全的，是永远需要健全的，而且人有能力通过自己的努力去无限接近更为完美的法。法律信仰不是需要大家舍弃，而恰恰是要人维持对法律的批评态度和姿态，甚至把它作为信仰的一个特殊的要点。由于对个别法律规定的怀疑和反对并不会致使一般地反对整个法律秩序，而恰恰可能是促进整个法律秩序进步的积极原因。[28]

有学者建议在法治建设中采取分权和制衡原则，觉得中国达成现代法治需要分权和制衡原则，在学界已有广泛的共识，事实上，对权力资源推行有效调控，也需要坚持分权和制衡原则，以法律规范体现和保障国家权力资源方面的分权和制衡。中国旧有些国情中，一个非常突出的特征是集权专制。它的阴影对中国现代事业是很大的妨碍。清除这种阴影的一个比较有效的对策，就是在国家权力资源配置方面实行科学而有效的分工，化集权为分权，并使用方法律规范确认下来，以法律规范保障权力分工得以有效推行。其次又需要通过法律对分工行使的各种权力实行有效的制衡，以防止分权之后，出现以小专权、多专权代替大集权的情况。现代国家的权力资源配置方面的成功经验充分表明，分权和制衡是好且要紧的治国之策。司法独立，法律监督，与大家一个时期以来所追求的其他很多目的，都内涵在分权和制衡的法治原则之中。[29]另有学者觉得，国内“特有些法治改革”具备阶段性的特点，现在可以考虑的是：第一，确立“大司法”的定义，即应当觉得司法改革是包括侦查、起诉、审判、辩护、实行、仲裁与监督规范在内的整体改革。第二，针对目前突出的问题，在强化公正和效率上下工夫。[30]也有学者觉得，法律不统一是中国法治建设的一大顽症，具体表目前国家拟定法不统1、民间习惯法不统1、司法不统一等方面。法治社会的法律应当是一个形式科学、结构严谨、和谐统1、健全且完备的体系。它不只需要宏观法律体系的外部协调，也需要各部门法律规范之间、各法律规范之间与法律规范与法律规范之间、法律规范与法律文化之间具备内在关联性和一致性，并且最后统一到宪法这一法治社会的根本法之中。[31]

4.司法改革

司法改革被引入了法理学的研究视线，很多学者对司法改革问题给予了相当大的关注。有学者觉得，近世所言司法改革，着言点有三，即司法权在政权结构里的地方，司法权的内部架构与公民的权利。这三个方面是现代司法的重点，其意义既在保证司法公正，更在塑造法治。司法改革之于法治的意义，主要在于通过强化司法的权威来增强法律的权威；在于通过让所有涉讼机构、组织和个人进入法庭同意裁判而将他们切实置于法律之下；在于通过独立、公正、合格的审判，提升经济活动和其他社会行为的可预期程度。揆度当今世界司法改革的走势和国内的实情，大家应当特别注意三个问题：一是要有司法改革的整体策略。应在明确界定司法的首要条件下，依据法治的需要，对司法权与其他公权力的关系、司法权内部架构与司法的独立与责任、公正与效率、统一与多样之间的协调与平衡等基本问题，有一个通盘考虑，形成总体思路。二是要着力加大司法的中央集权和专业技能。宜先从改革机构设置与管辖体制、司法官的培养与选任规范和司法经费的划拨方法入手，遏止司法权的地方化、行政化。三是应该注意公民的司法权利。从根本上讲，司法改革为的是在纠纷中更好地卫护公民，让更多的人，特别是那些有理无钱、申告无门的没钱人、弱者和乡下人得以更多地经由司法渠道获享正义，而不是简单地为适应市场经济或与国际接轨，更不是为应付治外法权问题，或像当年日本那样把司法改革作为“脱亚入欧”的通行证。[32]

有学者觉得，国内现有些司法体制是：人民法院行使审判权，人民检察院行使检查权，公安机关和国家安全机关行使侦查权，司法行政机关管理司法行政事宜。监狱、劳教机关、公证机关、律师组织和人民调解组织受司法行政机关领导和指导。各种仲裁机关分别由有关机关领导或指导，实行分头管理。司法改革是包括侦查规范、起诉规范、审判规范、辩护规范、实行规范、仲裁规范与监督规范在内的整体改革。各种规范的改革，应当在总体原则下协调一致、平衡有序地进行，摒弃不符合中国国情的审判中心论看法。[33]有学者觉得，国内的现行宪法和三大诉讼法给司法独立提供了强有力的法律依据和存在空间，司法独立应该从下列三个方面入手：第一，需要摒弃“权力本位”的传统法律思想观念，打造“法律至上”的法治观念。第二，需要打造和健全权力行使的机制保障。第一要在外部形式上理清司法机关与党委、政府、人大的关系；第二是司法机关在经费、人事、后勤等方面要摆脱行政权力的侵蚀，打造垂直领导的财务、人事规范。第三，需要实行司法官办案的独立责任制，改变司法机关内部的集体负责体制。[34]

有学者觉得，审判组织不止是司法权的载体，而且也是司法规范的核心，其架构和运作直接体现着一个国家司法规范的特征，是司法规范的各部分的交融点。改革开放以来，在达成法制现代化的社会背景下，国内的司法规范已经在方方面面发生了非常大的变化，但审判组织却没发生根本性的变化，这种情况已经严重干扰了中国法制现代化的历史进程。审判组织的重构，需要以体现审判组织的社会属性和社会功能为基本理念，对法院设置、审级规范、法院内部审判组织的结构，与法院作为审判组织的整体运作机制等进行综合性研究。在维持现有些四级法院构架的基础上，通过对各级法院职责的重新定位、调整审级规范、设立巡回法庭规范、理顺法院内部各职能部门间的关系等一系列手段来促进审判组织重构的多重价值目的的达成。[35]也有学者觉得，司法独立的内容与司法独立的结构是两个既有联系又不同的定义。其联系在于司法独立的结构以司法独立的内容为基础，其不同在于司法独立的内容强调内涵，司法独立的结构强调外延，强调内容的要点化和系统化。司法独立的结构剖析，是从理念走向司法实践的桥梁，通过结构剖析，明确司法独立的构成要点，以在司法改革中构建相应的保障司法独立的现代司法体制。司法独立应该以法院独立、法官独立和审级独立为要点组成三重结构。第一将法院作为一个整体以内外为标准进行逻辑划分，分为外部结构和内部结构；第二将法院以上下为标准进行逻辑划分，各级法院都相对独立，概括而言为审级独立。[36]

还有学者觉得，中国司法规范的进步方向需要解决的是规范价值观念或精神基础问题。这不止是当代中国司法规范建设实践的现实条件所决定的，更是使当代中国司法规范可以具备中国特点并融入到人类司法文明进步进程之中这一规范建设目的所需要的。具体地说，其进步方向应该具备下列五个方面的内容：尊重人权、平等公正、高效便利、形成特点和宗旨为民。[37]有学者则觉得，公正与效率主题是司法改革基础理论的核心和灵魂。对公正与效率的价值内涵进行深入研究和理论上的廓清厘定，不仅能够消除法院外部对法院改革的很多误解，而且可以释解法院内部对深化改革的种种疑惑，取得更多的外部支持和内部凝聚，使法院的司法改革沿着愈加光明正确的方向前进。达成司法公正与高效的重点是提高司法权威，其重点出路是党和人民要加倍呵护司法权威。[38]

5.法美学

法美学是2003年至2004年度中国法理学研究范围涌现的一个要紧成就。与各种传统的研究方法不同，法美学研究者倡导从美的法则来探讨“法”，架构出以审美为视角的法思维范式。[39]有学者觉得，法的外在的形式特点及其表现的实证规律叫做法之真；法的内在的、实体性的价值叫做法之善；法之真和法之善的有机统一所形成的整体叫做法之美。严格地说，法之真是法理学即实证法律学的研究对象，法之善是法哲学、主如果法价值学的研究对象，法之美是法美学的研究对象。同法哲学一样，法美学也是一门交叉或边缘的学科。[40]

有学者觉得，法之真的真主如果在“法之合规律性、合目的性”这一层面上理解的，这种理解合于哲学史上由马克思主义唯物史观概括起来的关于客观真理的理解。与善和美并列的真，是需要从两个角度来理解的。第一，从客观的存在来讲，真是从世界的运动、变化和进步之中表现出来的客观事物自己的规律性。第二，从主体的认识上说，真是指真理，即人对于客观自己规律的正确认识与把握。[41]有学者觉得，善是道德上或功利上的正面价值，也是法律所追求的正面价值。法之善的内容，也就是法之善的具体表现和达成形态，通常来讲，法之善都是从主观价值、从意识形态的角度表现出来的公平正义的观念，自然、理性的观念。但，法之善也有它的客观势必性和源自物质的属性。[42]有学者觉得，研究法之美的意义尤为重大。既往的理论法学囿于法之真与法之善，致使缺少对二者的真的综合。这就使对法现象作深层次追问和考虑的法哲学，既缺少轻盈飘动的神采，又缺少深沉雄浑的气象。因此，上升到审美之维，将使法哲学更可以准确地找到其本体支点和价值基础，看到法哲学的最后奥秘与人的密切关联。法美学的打造，在当代社会主义中国尤为迫切。它既为社会主义的美好理想所需要，又为现实的立法、知法、爱法、尚法等任务所需要。[43]

还有学者觉得，科学认识的任务和目的在于达成真、善、美的统一，达成真理和价值的统一。求真是人类认识活动的第一个理想目的和境界，而善和美的价值追求是在求真基础上所应达到的更高境界。司法的过程也是这样，除去探究真实性或真理性问题以外，还应追求其蕴含的价值目的。[44]

6.民间法与习惯法

有学者觉得，关于“民间法”，学界尚无确定的说法，习惯上将之与活法、习惯法等而视之，也有很多人不加不同地以活法、风俗、习惯或惯例来指代民间法。在现在中国传统法的研究中，“民间法”的定义好像没严格的界定。现在研究“民间法”的一些文章，基本上是以“权力多元”或国家与社会“二元”角度来理解“民间法”的，这事实上是以市民社会理论来构建解释说明中国近代历史。但问题在于这种解释说明不只有误解而且也有偏离在理论上原本有着严格概念的“民间法”之嫌，其难免使大家对中国传统社会产生曲解。由于在漫长的中国古时候社会中，即便在近代的中国也没有着“多元的”或“二元”的“权力体系”及“结构”。因此，在中国传统法的研究中，“民间法”一词的用法应该慎重。[45]

有学者表示出不一样的见解，觉得传统中国的社会秩序具备如下特点：一是一极性，这是指国法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二是多样性，这是指由家族、族规、乡约、帮规、行规等民间法所确立的各种社会小秩序；三是二元主从式，这是指整体社会秩序由以国法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成；四是同质同构，这是指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。综合起来，传统中国的社会秩序可谓之：一极二元主从式多元化的构成。[46]也有学者觉得，乡村社会权力主体的多样化作为一种真实存在，是中国乡村社会走向民主、自治的逻辑起点，在以国家基层政权为主导的各权力主体追求合法性的重压体制之下，它们以各自的利益与权利追求为目的，在乡村社会的政治舞台展示为国家法同民间法与民间法之间的“博弈”，促进中国乡村社会内生出通向民主化的商谈机制，这应该是中国法治化进程中值得珍视的一份颇具实践性的遗产。[47]有学者对“民间法”的定义提出了怎么看，觉得民间法是独立于国家拟定法和当事人习惯以外，自发形成并有社会权威管理和约束的，总结某种习惯性规范并内涵有统一权利义务观念的行为规范体系。民间法既非纯粹国家规范，更不是完全的国家法规范，而是界于道德和法律之间的一类型法规范。它有两个较为明显的特征：第一，它不是国家拟定法却类似国家拟定法；第二，它不是习惯法却具备习惯性。[48]

有学者对研究“民间法”的法学意义提出了怎么看，觉得对民间法的关注与研究，是中国法学视线开阔的标志。它标志着法学视线中的“法”开始走向多元，也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的深思。由于，“民间法”的提出，使法社会学从价值探讨转向事实研究，使法社会学转向一个新的范围。它使法社会学通过研究被法律所忽略了的社会原因，为法律生活提供了一种全新的理解，从而使法社会学从法学教育结束的地方开始，从法律条文搞不清的地方探寻规律，使法真的接近活生生的社会现实，转化为大家生活所不能离开的社会秩序。[49]有学者对当代中国乡规民约的遭遇提出怎么看，觉得当代中国乡民社会乡规民约主要有四种表现形式：习惯法、家族法、狭义的在国家政权力量的帮忙和指导下由乡民们自觉地打造的相互交往行为的规则、官方在乡民社会的非正式经验。这类乡规民约在当代中国面临着在生活方法上被城市化浪潮所激荡、在经济运作方法上受市场化趋向所左右和在价值选择上因全球化的事实而发生转向的遭遇。因此，当下中国的乡规民约正处于历史变革的十字路口，它既在顽强地坚守着我们的固有领地，并期望有所作为，但又不能不伴随社会变革的需要而改变、削弱甚至隐退自己。[50]

有学者对“习惯法”的由来提出了新解，觉得国内现有些权威辞书及有关论著表述的习惯法产生于国家形成未来的看法，主如果受英国法制史的影响，值得商榷。世界多个民族的习惯法形成历史表明，刚开始的习惯法产生于原始社会后期父系氏族时期，它是一种不成文法，但一般已用条例的形式公布于众，有些已刻于木石。[51]有学者觉得，习惯法在少数民族区域有着要紧影响。尤其是在生态保护、婚姻、财产、继承等范围，习惯法起到了维系社会秩序有哪些用途，其调整社会关系的深度和有效性甚至强于国家法。这种现象在西部农牧区域表现得尤为明显，在广大的少数民族区域更为突出。从加大民主法制建设的角度看，少数民族习惯法蕴含的原始民族自治观念、集体主义观念、平等和勤劳勇敢观念等，对少数民族区域的法制建设有着积极的影响，同时，因为少数民族习惯法的调整范围较广，因此，它对国家拟定法是一个有益的补充，而且它还能弥补国家拟定法比较原则、抽象的不足。[52]有学者讲解了少数民族习惯法回潮现象的根本缘由，觉得民主改革后的少数民族区域虽然实行社会主义公有制经济，但，改变的只不过生产关系，对社会进步来讲更具备决定意义的生产力并没多大的变化。因此，当改革开放后国家管理体制一旦有所放松，习惯法回潮就是不可防止的了。另外，在文化人类学看来，少数民族习惯法的回潮还有深层的文化意义，它反映了一种规律性的文化现象即“当地运动”。与国家法相比，少数民族的习惯法可能内容简单，但这并不意味着落后，由于每一种文化都具备独特质和充分的价值。国内宪法虽然确立了尊重少数民族风俗习惯的原则，但其怎么样体现为具体的法律规定，则并没进一步的手段。因此需要以新的视线加以深思，跳出单线进化论的思维模式，创造性地落实宪法规定的民族平等理想。[53]

有学者在研究羌族的继承习惯法时指出，羌族的继承习惯法在其漫长的进步过程中，拥有了特定的民族性和合理性，如强调继承权利与继承义务并重，强调在继承过程中维护遗产的完整性和延续性，因而规定遗产继承一般由留在爸爸妈妈身边生活，对爸爸妈妈履行了养老送终义务的子女继承，父对子、兄弟姐妹之间的遗产继承被排除在外，这与国家的《继承法》有肯定的差异。为此，阿坝对实行《继承法》做出了“继承人协商赞同的，可以由继承人中数人或一人继承”的协商继承变通规定，1989年四川人大常委会批准了这个变通规定。如此，既维护了国家拟定法的权威性，又尊重了羌族的继承习惯，是民族立法的成功典范。[54]

7.依法执政

中共的依法执政问题被引入法理学研究的视线。很多学者觉得，依法执政体现了中共对政党执政规律的认识，是中共在新的历史条件下领导方法和执政方法的革新，是中共坚持与时俱进、坚持党的先进性、坚持执政为民的规范革新。[55]有学者觉得，依法治国策略的核心是共产党的依法执政，党和国家领导规范的改革应当与宪法改革同步互动。改革和健全党的领导方法，对于推进社会主义民主政治、建设社会主义法治国家具备全局性用途。[56]

有学者指出，在治理国家的方法上，国内受孙中山当年提出的“以党建国”、“以党治国”思想的影响较深。邓小平早在1941年批评了“以党治国”的思想，遗憾的是，到后来，尤其是中共执政后，这种现象不但没消失，反而进步起来了。事实求是地说，对于执政党和政权之间有什么区别，长期以来的确没被完全搞了解，对“以党治国”带来的害处也没足够的看重。这不仅仅是一个理论问题，在实践中，它总是致使混淆党的领导和政府管理的界限，把党的机关当做各级政府的上级机关，结果党成了国家机器的一部分，变得机关化、行政化和官僚化。这种现象的发生，除去照搬苏联模式是什么原因以外，在对党政政治认识上有局限性，也是一个主要原因。因此，要推进党的现代化，真的使党的进步、前进成为不可逆转的，就需要通过深思和改造中国政治文化，提升中国政治文化的现代性。中共近年来提出的“三个代表”要紧思想，事实上是表明了我们的“执政党意识”，真的进入了一个由革命党向执政党转变的伟大过程。为了有效地履行社会整理功能，需要扩大党的意识形态包容性，打造和拓宽利益表达和信息交流途径，进步和推进党内民主等。[57]有学者指出，党的领导与党的执政虽然在谋求和达成中国人民的利益这一目的上是一同的，但二者也存在着很多重大的不同。如党的领导主体是党组织本身，党的执政的直接主体不是党组织本身，而是党的代表们。党的领导是党在社会日常通过自己无私的工作同人民群众形成的一种事实性关系，它不是靠法律规定，不是靠强迫和武力。党的执政却是一种法律意义上的权力地位，它表现为党的代表们在国家权力机构中占主导地位，而这种主导地位又是通过法律程序——选举——获得的，所以它是一种既定的法律状况，一种既定的法律地位，遭到法律的保护。[58]

有学者借用德国法哲学家拉德布鲁赫于1927年提出的“法律上的人”的思想，觉得国内当代“法律上的人”是现代社会的更高程度的“集体的人”，法律是社会法。其产生渠道不可以用西方自由权利年代那种立法的办法，即由少数社会精英或立法者个人思构的方法，而需要通过与社会法年代相匹配的民主的办法，这其中最重要的就是建构与法治社会相适应的政党规范。由于在现代民主社会里，真的好的法律需要体现公意，而公意的获得不是通过个人之间选举“人民代表”的方法，而是通过“集体人”的政治组织即政党这个中介组织的活动来完成的。这就是说，在现代社会，政党是民主集中的一个中介性组织，她负责着采集和向立法机构转达民情民意的任务。这意味着执政党就是很多政党中最有资格承担这一角色的“集体人”的政治组织，或者说执政党是一个国家在某个时期里“集体人”在政治上的最大代表。这也意味着她假如办不到这一点时，她就会失去执政党的地位。“三个代表”的要紧思想正是看到了这一点，它强调了中共的“代表性”的要紧，从而为其维持执政党地位和建设成为一个合格的执政党指明了方向。[59]也有学者觉得，只有当法律是由人民直接或间接创制时，政治体制通过和颁布的法律才会获得合法性，政党根据肯定的法律规范活动才会具备合法性。[60]还有学者觉得，在中共的第三代领导人执政期间，其执政地位的合法性也遭到了肯定的挑战。其中肯定区域的政治腐败构成了对政治合法性的最大威胁。另外，原有些依赖意识形态的办法有哪些用途也有所削弱，政府所控资源向社会的流散和社会结构的分化也对政治合法性构成了肯定的威胁。“三个代表”要紧思想正是在这种背景下提出的，前瞻性地应答了中共长期执政何以可能的问题，回话了潜在的政治合法性问题的挑战。[61]

8.法律文化

法律文化的研究有了新进步，尤其是在中外法律文化比较研究上出现丰硕的成就。有学者觉得，西办法学观在近代中国传播的任务没在近代完成，一直延续到现代。因此，在整个20世纪中，中国一直处在移植、吸收、消化西办法学观的过程之中。综观世界各国法学史，可以发现一个常见的现象就是，原本比较落后的国家，都是通过从西办法治传统原生地国家如法、德、英、美等国移植、吸收一流的法和法学，来创造我们的近现代法律文化，日本是如此，中国是如此，印度、越南、菲律宾、泰国与拉丁美洲、非洲等国家和区域均是这样。因此，某一国所创造的法律文化包含法学观是全人类的一同财富，其中的精华部分对各国的法制建设都具备指导意义。[62]有学者觉得，法律文化的国际化与当地化并不是是一种完全对立的关系，二者之间存在着肯定的互补性和一致性。在国内法律文化现代化建设与整个社会转型期，既要维持既有法律文化中适应社会进步的出色传统，有需要自觉学习和借鉴海外尤其是西办法律文化中的某些有益成就。[63]

有学者提出，在法治建设中应该善待法律传统、尊重法律文化和关注法律积累。古时候中国有着自己独特的、甚至是发达的“法学”。除去流传两千余年到今天不衰的法家政治法学以外，还有诸子百家的政治法学，更有与当今规范法学类似的、侧重于法律规范内部问题而寻源溯流的律学。如在讲解法律过程中完成的言简意赅的要紧结论也颇值得大家认真对待。因此，当代中国的法制建设，不只需要充分引入和移植西方的法治理念和规则模式，而且要关注中国人当下的独特创造，当然也要关注中国固有些传统。[64]有学者觉得，国内古时候法律文化的出色成分，如成文法、判例法共存、拟定法与民间法并列的立法模式、“慎刑恤狱”的司法人道主义、法律的集体主义本位等都包括有符合现代法治精神与法律运行价值取向的看法或形式，经过改造，可合理运用为法治建设服务。[65]还有学者觉得“情”、“理”、“法”同为法源，是中国传统法律文化的多元主义之体现。[66]

有学者讲解了中国近代法律文化的历史用途，觉得在中西法律文化冲突交融过程中整理而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并在新的社会经济基础上打造起来的资产阶级新文化。没中国近代法律文化的进步与变化，就不可能有中国近代资本主义的进步，不可能有未来的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。[67]有学者觉得，法律文化的现代化是一个艰难复杂的系统工程，是一个与市场经济、民主政治、理两性教育和市民社会共生共进的互动过程。但，中国法律文化的现代化并不会由于大家的愿望而自然达成，它需要全社会尤其是国家和政府的实质行动和一同努力才能最后生成，也只有法律文化现代化的生成之时，才是“法治国家”的全方位达成之日。[68]有学者指出，全球化背景下的当代中国法律文化，已经或正在发生着公法文化向私法、义务本位向权利本位和政策主导向职权法定的转化。[69]

有学者通过分析马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵，介绍了美国法律传统非常重要特点之一的司法机关作为宪法最后讲解者的司法主权原则。美国人在非常大程度上是将我们的法律传统打造在1804年的马伯里诉麦迪逊案之中的，该案被看做是“美国最高法院的独立宣言”，它不只确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审察原则，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权的政治原则，即司法机关作为“宪法的最后讲解者”，超越立法机关和行政机关，成为“宪法活的声音”。在国内关于宪法司法化的讨论中，这一案件常常被作为一个迷信的权威偶像来引用，极少有人关心这一案件背后所真的纠结的问题，也极少关心大家的语境中讨论宪法司法化所涉及的诸如宪法与普通法有什么区别、理念中的宪法与实效的宪法有什么区别、国内宪政体制的特殊性、司法化与民主政体之间的关系等重大原则问题。只有大家关注我们的问题，而且努力挖掘这类问题背后的原则主题，大家的法学才可以摆脱智识上的附庸，获得科学的自主性，大家的法律才能由于嵌入大家民族的生活而形成传统。[70]

有学者在介绍德国的以萨维尼为代表的历史法学派时觉得，“民族精神”虽然是历史法学派中一个很核心的定义，但历史法学派中的“民族”定义事实上是一个文化定义，而不是一个物质性定义，也就是说，决定一个民族的并非他们的身体特点，而是他们文化上的一同性，因此“民族精神”实质上是一个民族的禀赋，是一种自发的创造力量。萨维尼借用民族精神这一定义的目的在于，通过把法律与民族精神勾连起来，使法律的性质神秘化，也使得立法中对法律的挖掘变得历史化起来。它在法律上的一个要紧后果是，觉得法律没“好坏”、“优劣”之分，法律都是从历史产生的，是对民族生活的描述，因而没有所谓的进步与落后的问题。历史法学派从文化角度揭示了法律的延续性，法律与民族性之间的亲和性；这也从法律实践方面揭示了法律要发挥功用，就需要与大家的生活历史和近况合若符契。无论怎么样，历史法学派给法学留下了巨大遗产，如对于法律与历史、规则与事实、生活与人心、法意与法制等方面。[71]

9．外国法理学与法哲学

有学者介绍了以“波斯纳牌号的实用主义”法理学为代表的美国当地化法理学（一种新的法理学），觉得美国土生土长的法理学事实上与欧洲国内的法理学传统相当不同，西欧的法理学传统主如果从欧洲的理性主义政制法律哲学（广义的法学）传统中，并以其为基干和框架进步起来的。它强调社会的整体政制法律规范的设计和安排，以传统的政制法律理念为中心，侧重于形而上学的纯粹理性思辨，事实上与政治哲学很难区别；与法律的实质运作、法官和律师的实践活动和经验关系并不紧密。可是，在具备普通法传统的美国，法律是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关拟定的；同时因为美国的政制从刚开始就遭到法官的塑造，尤其是在第四任联邦最高法院首席大法官马歇尔在职期间，因此美国法官立法的传统比英国普通法更强。可以说，美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实践一直没多大关系，最多只不过作为一种学术背景和价值体系而为美国法律界所推荐。对美国法律影响最大的是一大量美国法官。1881年霍姆斯出版《普通法》之后，美国法理学已经初步得到概括，后来又经过一些法官和重视司法过程的学者，如布兰代兹、卡多佐、杰克逊、汉德、卢埃林、弗兰克，美国已经形成了我们的法理学传统。这一法理学传统以司法过程为核心，以法官为核心研究法律的和关于法律的问题。因为这一传统的特征，美国法理学总是不是那样“体系化”，总是散落在针对具体问题的司法建议或学术议论之中。因为重视司法实践，这种法理学从刚开始就带有强烈的实用主义的色彩。波斯钠的《法理学问题》对美国法理学传统的真的确立和自我确认具备一种特殊的意义。他在美国法律实践的，尤其是霍姆斯未来的传统基础上，对关于法律、尤其是美国法律的根本问题与美国各学派学者作了司法抗辩式的讨论，提出了一个与以往的法理学不一样的结构体系。在这个意义上，可以说是第一部真的的美国传统的法理学著作，而不是一部来自美国学者的传统的法理学著作。[72]波斯纳指出，实用主义作为一种处置问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它有兴趣的是什么东西有效和有用，而不是这“到底”是什么东西。因此，它是向前看的，它珍视与昔日维持连续性，但又仅限于这种连续性能够帮助大家处置现在和将来的问题。除去强调可行、向前看和后果外，实用主义看重经验。以实用主义的见地察看法律，就看到法律并非一个自给自足的学科，法学需要进行交叉学科的研究，超越法律。“超越法律”事实上就是“开放法律”，法律向社会科学、人文科学甚至自然科学开放。[73]

有学者介绍了美国庞德的社会学法理学及其“世界法”的看法，觉得庞德经由社会学法理学的创建而对法理学的进步做出了很多颇为要紧的贡献，而且他经由社会学法理学的建构而使大家获致了洞见20世纪以前各种法理学学派的一个全新的视角。然而，庞德所提出的“世界法”的看法却具备更大的启示意义，由于早在论者们于20世纪80年代提出“全球化”理念及其有关论述之前，庞德就已经在20世纪50年代意识到了“世界法”及其所赖以为依凭的各种社会和经济情势对法律目的在20世纪的型构所具备的要紧意义。[74]

有学者对美国罗尔斯的“公平式的公正”（justice as fairness）理论提出怎么看，觉得罗尔斯的这一理论虽然像他一个人所说的那样，是继承了传统的契约论，但他的理论本身却不是一种契约论。它与传统契约论的理论结构在形式上是不一样的，在导出及打造义务时，他们所诉诸的是不一样的东西。罗尔斯把他的理论称为一种“假然的契约论”，这意味着在他心目中，他的理论是契约式的，因此，契约这个定义在导出及打造公正原则时是一个不可或缺的原因。同时，因为它是假然的，因此，在这个理论中，它并没一定立约者们事实上过去订过任何协议，无论是明确的或是隐然的。假然的契约论只不过一个“思想上的实验”（thought experiment）。罗尔斯指出，在“公平式的公正”中，原初的平等境况相应于传统社会契约论中的自然状况，但它“只不过被视为一个纯粹假然性的情境，这个情境将会引导到一个特定的公正思想系统（Conception of justice）”。罗尔斯所要证明的是，在原初境况中的立约者，将会选择他所提出的两个公正原则作为权益分配的规则：（1）每一个人都有同等的权利拥有最大程度的基本自由。一个人所拥有些自由要与别人拥有相同的自由可以相容。（2）社会与经济上的不平等将以下列的方法来安排：（a）它们对每一个人都有利；并且，（b）它们是随附着职位与工作的，而这类职位与工作对所有人都是开放的。与传统的契约论大多数是在处置政治上的权威与义务问题不同，罗尔斯处置的主如果公正的问题，愈加明确地说，是分配正义的问题，它的主题是社会的基本结构。因此，他的理论乃是一种道德契约论（moral contractarianism）。它是用契约这个定义来导出道德或公正原则。道德契约论者觉得，契约乃是道德的理论依据。道德原则比政治原则或法律的抽象层次较高，所以罗尔斯说，他的理论是把传统契约论推向一个更高的抽象层次。[75]

有学者介绍了美国法哲学的阐释学转向问题及其意义。美国法哲学的阐释学转向兴起于20世纪80年代，它是政治学、哲学、法学等不同学科范围一同用途的结果，对批判法律研究运动、德沃金的整体论法律观、法律与文学研究都产生了直接的影响。其转向的发生在政治学范围可以追溯到第二次世界大战之后兴起的多元主义。多元主义觉得。所有价值都是相对的，政治行为的合法性不可能以某种具备普适性的道德价值观念来加以衡量，政治行为只能以民主程序来加以规范，视其是不是得到民众的认同与同意而断定其正当性。同时，因为伽达默尔哲学阐释学倡导讲解不可能具备客观正确性，不可能找到任何办法，让讲解者发现具备客观正确性的文本意义。同时，讲解者更不是自由的，他不可以任意地把我们的主观建议强加于社会。尽管没什么文本的想或作者的意图限制讲解者，但讲解者所处的传统限制着讲解者的理解与讲解。在伽达默尔哲学阐释学的影响下，美国法律理论发生了重大变化。伽达默尔哲学阐释学使作为办法论的讲解论转变为法律本体论意义上的阐释学法哲学。阐释学法哲学承认，为了正确认识法律规范的内容，讲解者需要知道历史上法律的原本意义，但讲解者也不可以将自己束缚在立法者想之中，而需要承认在立法之后社会情势所发生的变化。与自然法学相比，阐释学法哲学较缺少深思与批判精神，但不可以说它完全丧失了深思与批判的能力。法律阐释学倡导，法律的意义是通过读者与文本的讲解性“遭遇”而产生的，因此当讲解者的视域随时间变化时，法律的意义也一直潜在地出现变化。阐释法哲学从根本上改变了传统法哲学关于法律和法治的思维方法，尽管存在某些不足，但它把法哲学转向了一个开放的、未竟的道路上。[76]

有学者介绍了德国拉德布鲁赫的法哲学思想，指出：拉德布鲁赫创立了法学上的相对主义价值学说，他一直试图超越应然与实然、价值与现实、法律实证主义与自然法思想，但却又总在这个二元主义的矛盾中挣扎和游移。他在具体的行文中处处展示对法律现象的深邃洞见和超人的智慧，但却没承袭德国人那种（特别以黑格尔、康德为代表的）独特的思辨传统，为其理论构造纯粹推论的定义（形式）体系；他天性反感法律学术，却偏偏第一选择需要教义学（解释学）天分和兴趣的刑法研究作为志业，而且在刑法研究和法哲学这两个法学范围均做出了骄人的收获。他在西方国家遭到不少人的批评，但在东亚（日本、韩国）却像神明一样让人信奉，以至于大家可以说，他的著作在日本的译介，重新铸造了日本法学家的心灵和理论旨趣，从而改变了日本在二战将来法学进步的方向。[77]有台湾学者在德国家公务员考试夫曼《法律哲学》的译序中指出：虽然台湾区域的法律深受德国影响，但直接由德文法律著作翻译的书本并不多见，法律哲学方面更是绝无仅有。考夫曼的《法律哲学》值得翻译的原因，书与人两方面都有。考夫曼教授（出生于1923年）研究法律哲学、刑法有五十多年之久，其研究题材及影响里遍及世界各国，很多著作已有十八种语言的翻译。一般而言，法学学术层次愈高，抽象性也相对提升，但考夫曼教授法学研究的特点，绝不是象牙塔或天马行空种类，而且也充满了人文气息及高度学术性。[78]

有学者介绍了现代日本自然法学的特点，指出：刚开始被介绍到日本的西办法律思想是法国的自然法思想，它在日本明治资本主义法制的建设中曾发挥过指导性有哪些用途。战后得到复兴的现代日本自然法学倡导“法学上的自然法”、“多元文化主义的自然法”、“儒学和理学的自然法”和“对西方正义论的批判”等，并且与西方的一些学者看不到“礼”与自然法的相通和相似、批评中国古时候缺少自然法的态度不同，它不只直接从传统的儒学，而且还认真地从中国的“新仁学”中探寻启发，把东方的自然法论与西方的自然法论相提并论，在一定量上超越了西方单一的新自然法学。当代日本自然法学思潮中，有一些值得大家注意和借鉴的合理原因。[79]

3、结语

与去年相比，2004年的法理学研究在广度和深度上都有了非常大的进步，学界发表的著作、译作和论文也都有不同程度的增长。尤其是在“依法治国与法治”、“司法改革”、“民间法与习惯法”和“外国法理学与法哲学”的研究方面，呈现出了加速度的进步。从大体上看，一方面，2004年的法理学所研究的问题愈加接近国内的现实生活，并且具备较强的针对性。可以说，在国内政治、经济、法律、文化生活等主要点域，都开始有了法理学者的声音，尽管有些声音还比较微弱。其次，一部分法理学者的问题意识接近了同年国际法理学的研究水平。如在法制现代化、法治和司法改革的法理学研究中，有的看法与美国芝加哥大学埃里克•A•波斯纳教授等研究的“作为普通正义的过渡时期的正义”，事实上处在了同一水平线上，即国内的法律、法治和司法规范上的变迁事实上与波斯纳所考察的其他进步中国家的体制变革一样，具备“实用主义的原因”（pragmatic reasons），而没全球性的原因（global reason）。[80]有些学者所研究的法治的“人本精神”、“公正原则”和“人的尊严”等内在道德规范，与国际上法治研究的走向是一致的。好似年在美国，南加利福尼亚大学的安德烈•马莫教授对“法治及其范围”做了系统研究，觉得有关法治的最一同错误是混同了它与良法的统治和法的仁慈之理想，比如尊重自由和人的尊严等有什么区别。尽管法治是一个好事，但说得太多也会是有害的，因此对于法治理论的挑战是要说明（articulate）什么是法治，为何它是好事和它的范围是什么？为此，需要格外看重法治的美德（virtues）和法的内在道德（the inner morality）。[81]

在2004年度，外国学者对国内法理学的介绍和议论明显增加，法理学的国际交流也进一步扩大。如日本学者对国内方兴未艾的拉德布鲁赫价值相对主义法哲学研究与“新仁学”寄予了好的祝愿。[82]有多篇中国法理学者的论文被翻译成外文发表，有些外国翻译者以“题解”等方法对国内学者的看法予以了中肯的评价。[83]

总之，2004年的法理学研究表明，法理学在整个法学和社会日常的影响进一步扩大和深入，法理学的“全球化”趋势也有所增强。

[1] 孙国华主编：《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，序1-6页。

[2] 张清：《传承与进步：马克思主义法学在中国》，《法制与社会进步》2004年第1期。

[3] 张文显、黄文静：《马克思主义法学的新进步》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第35页。

[4] 王莉君：《马克思主义法学理论与当代比较法学》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第158-161页。

[5] 张文显：《邓小平民主法制思想之精髓》，《法制与社会进步》2004年第5期。朱力宇、徐宏亮：《论建设中国特点社会主义先进法律文化》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第326-328页。

[6]吕世伦、张学超：《西方自然法的几个基本问题》，《法学研究》2004年第1期。李燕萍、李秋萍：《马克思法哲学思想的源流考》，《河北法学》2004年第3期。

[7] 刘曰明：《法的神话学及其末路——论马克思对法的形而上学的批判》，《学术研究》2004年第11期。王平：《马克思主义法哲学与当代中国先进法律文化的进步方向》，《中共合肥委党校学报》2004年第1期。

[8] 孙国华：《对马克思主义法学理论与中国实践相结合的什么时间怎么看》，《中国大学教育》2004年第5期。

[9] 杨昌宇：《当代俄罗斯法治国家构建的文化探索》，《俄罗斯中亚东欧研究》2004年第2期。张俊杰：《俄罗斯转型时期法学理论的根本性变化与法治国家定位》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第195-205页。

[10] 张俊杰：《俄罗斯转型时期法学理论的根本转向》，《法学家》2004年第3期。

[11] 陈根发：《论日本法社会学的马克思主义原因及其科学性》，载《马克思主义法学与当代》，中国金融出版社2004年版，第258-278页。

[12] 公丕祥：《中国的法制现代化》，中国政法大学出版社2004年版，第633-663页。

[13] 周世中：《法的合理性研究》，山东人民出版社2004年版，第281-282页。

[14] 王干、王浩：《什么才是法治的当地资源——兼对苏力当地资源理论的考察》，《河南政法管理干部学院学报》2004年第5期。

[15] 张云：《苏格拉底的法律信仰对大家的启示——从苏格拉底之死说起》，《云南大学学报法学版》2004年第4期。

[16] 刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》2004年第5期。

[17] 许传玺主编：《中国社会转型时期的法律进步》，法律出版社2004年版，第10-11页。

[18] 朱力宇主编：《依法治国论》，中国人民大学出版社2004年版，第21-22页。

[19] 夏勇：《法治源流—东方与西方》，社会科学文献出版社2004年版，第48-53页。

[20] 夏勇：《依法治国—国家与社会》，社会科学文献出版社2004年版，第57-59页。

[21] 吕世伦、薄振峰：《社会、国家与法——从法的视角考虑国家回归社会问题》，《法制与社会进步》2004年第3期。

[22] 徐祥民：《文化基础与道德选择—法治国家建设的深层考虑》，法律出版社2004年版，第79-80页，168-172页，203-204页。

[23] 卓泽渊：《法治国家论》，法律出版社2004年版，第14页、236页、270页。

[24] 钱福臣：《国内宪政生成的基本障碍、条件与路径》，《云南大学学报法学版》2004年第1期。

[25] 马长山：《法律的“人本精神”与依法治理》，《法制与社会进步》2004年第4期。

[26] 胡旭晟：《法学：理想与批判》，法律出版社2004年版，第102-112页。

[27] 苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会进步》2004年第3期。

[28] 叶传星：《法律信仰的内在悖论》，《国家检察官学院学报》2004年第3期。

[29] 周旺生：《论权力资源的法律调控方法》，《法制与社会进步》2004年第4期。

[30] 马天山：《中国的法治和法治的中国》，中国人民公安大学出版社2004年版，第23-24页。

[31] 汪习根、廖奕：《论法治社会的法律统一》，《法制与社会进步》2004年第5期。

[32] 夏勇：《朝夕问道——政治法律学札》，上海三联书店2004年版，第255-259页。

[33] 张柏峰主编：《中国的司法规范》（第三版），法律出版社2004年版，第13页。马天山：《中国的法治和法治的中国》，中国人民公安大学出版社2004年版，第23-24页。

[34] 夏锦文：《世纪沉浮：司法独立的思想与规范变迁——以司法现代化为视角的考察》，《政法平台（中国政法大学学报）》2004年第1期。

[35] 姚莉：《法制现代化进程中的审判组织重构》，《法学研究》2004年第5期。

[36] 俞静尧：《司法独立结构剖析与司法改革》，《法学研究》2004年第3期。

[37] 孙万胜：《司法规范的理性之径》，人民法院出版社2004年版，231-244页。

[38] 陈灿平：《司法改革及有关热门探索》，中国检察出版社2004年版，第1页、31页。

[39] “法美学”作为法哲学的一个课题，在二十世纪30年代，虽然德国的拉德布鲁赫对之曾有过构想，但他仅就法与艺术、法与美的联系作了一番简要的论述。参见[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，[日]田中耕太郎译，1969年版，第259-262页。

[40] 吕世伦主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第10-11页。

[41] 吕世伦主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第29-30页。

[42] 吕世伦主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第265-266页。

[43] 吕世伦主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第410-413页。

[44] 夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，《中外法学》2004年第1期。

[45] 曾宪义、马小红：《中国传统法的“一统性”与“多层次”之剖析——兼论中国传统法研究中应慎重用“民间法”一词》，《法学家》2004年第1期。

[46] 张中秋：《乡规的诸属性及其文化原理认识》，《南京大学学报（哲学人文社科版）》，2004年第5期。

[47] 魏治勋：《论乡村社会权力结构合法性剖析范式》，《求是学刊》2004年第6期。

[48] 王青林：《民间法若干问题初探》，载《民间法》（第三卷），山东人民出版社2004年版，第44-45页。

[49] 王洪丽、桂梁：《民间法：一种法的社会学视角》，《东方平台》2004年第4期。

[50] 谢晖：《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》，载《民间法》（第三卷），山东人民出版社2004年版，第274-287页。

[51] 于和利、张安福：《习惯法产生的年代及其特征的历史考察与剖析——兼论国内学术界在这两大问题上主导看法的误区》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。

[52] 余贵忠：《论少数民族习惯法在西部大开发中有哪些用途》，《贵州大学学报（社科版）》2004年第4期。

[53] 杨方泉：《民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区的“赔命价”为例》，《中山大学学报（社科版）》，2004年第4期。

[54] 李鸣：《羌族继承习惯法试析》，《政法平台（中国政法大学学报）》2004年第3期。

[55] 张恒山、李林等著：《法治与党的执政方法研究》，法律出版社2004年版，第4页。

[56] 夏勇：《宪政建设——政权与人民》，社会科学文献出版社2004年版，第29-30页。

[57] 王长江：《政党现代化论》，江苏人民出版社2004年版，第286页、329-335页。

[58] 张恒山：《中共的领导与执政辨析》，《中国社会科学》2004年第1期。

[59] 严存生：《法治社会中的“法律上的人”的哲理考虑——读拉德布鲁赫“法律上的人”有感》，《华东政法学院学报》2004年第6期。

[60] 何健：《历史的视线：以法理为基础增强党的执政合法性》，《中共成都委党校学报》2004年第1期。

[61] 丁香桃：《中共长期执政何以可能》，《江汉石油职工大学学报》2004年第1期。

[62] 何勤华：《西办法学观在近代中国的传播》，《法学》2004年第12期。

[63] 张策华：《全球化背景下法律文化进步的基本矛盾》，《南京财政大学学报》2004年第1期。

[64] 谢晖：《西法背景下中国古典法律讲解的意义——文化视角的说明》，《现代法学》2004年第5期。

[65] 莫守忠、刘梦兰：《国内古时候法律文化的“现代”看法》，《求索》2004年第6期。

[66] 林端：《中西法律文化的对比——韦伯与兹贺秀三的比较》，《法制与社会进步》2004年第6期。

[67] 王申：《法律文化层次论——兼论中国近代法律文化演进的若干实质》，《学习与探索》2004年第5期。

[68] 金亮贤：《法律文化现代化渠道略论》，《甘肃社会科学》2004年第1期。

[69] 李媛：《全球化条件下当代中国法律文化近况之考察》，《内蒙古社会科学》2004年第3期。

[70] 强世功：《司法审察的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，《环球法律评论》2004年冬天号。

[71] 谢鸿飞：《萨维尼的历史主义与反历史主义—历史法学派形成的内在机理》，载《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第142-143页、168页。

[72] 苏力：《波斯钠及其他—译书之后》，法律出版社2004年版，第20-23页。

[73] 侯猛：《中国法律社会学的常识建构和学术转型》，《云南大学学报法学版》2004年第3期。

[74] 邓正来：《迈向全球结构中的中国法学》，载[美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，“代译序”第3页。

[75] 石元康：《罗尔斯》，广西师范大学出版社2004年版，第30-40页。

[76] 李桂林：《美国法哲学的阐释学转向》，《法商研究》2004年第6期。

[77] [德]阿图尔•考夫曼：《古斯塔夫•拉德布鲁赫—法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2004年版，第258页。

[78] [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，译序。

[79] 陈根发：《论当代日本自然法学的特点》，载《法学理论前沿—献给吕世伦教授七十华诞》，中国检察出版社2004年版，第311-338页。

[80] 参见Eric A. Posner and Adrian Vermeule, Transitional justice as orpnary justice, Harvard Law Review, Vol.117, 2004, pp.762-765.

[81] 参见Andrei Marmor, The Rule of Law and Its Limits, Law and Philosophy 23, No.1, 2004, pp.1-2.

[82] 参见[日]铃木敬夫：《中国政治体制改革的道路》，《札幌学院法学》2004年第1号。[日]铃木敬夫：《中国的拉德布鲁赫研究》，《法的理论23》，2004年。[日]铃木敬夫：《论自由社会主义》，《札幌学院法学》2004年第2号。

[83] 如日本学者石冢迅翻译了周永坤教授的《政治文明与中国宪法的进步》，并在“题解”中指出：周永坤所说的“政治文明”，一言以蔽之，就是“依据宪法的国家统治（依宪法治国）”。当然，这里的宪法，需要是“好的宪法（实质意义上的宪法）”。由于在他看来，只有在“好的宪法”被拟定并实质上发挥机能时，中国才能转变为真的意义上的法治国家。参见周永坤：《政治文明与中国宪法的进步》，[日]石冢迅译，《东京立正女子短期大学纪要》2004年第32号，第137页。