一位在国际刑法、国际私法等公、私法范围均有优质专著问世的教授曾说：民法是他研究国际法的基础；不懂民法原理而研究的国际法，充其量只不过国际“关系”，而不是国际“法”。比如，国际公法的很多原则追源可追到盖尤斯年代创立的民法体系。我非常同意他的怎么看。

我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收常识产权方向的，我安排的必读材料中，均包含史尚宽的6本书。缘由是它们几乎无例外地一直是海峡两岸真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有些入学前已读过这6本书，或其德文非常不错，已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。

常识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然常识产权的大多数源自古时候或近代的特权，它们与一般民事权利好像并不同源。常识产权法是民法的一部分，这在十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及常识产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，常识产权是“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，常识产权虽然也未立专章，但常识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。

传统民法的大部分原则，适用于常识产权。

常识产权获得后的最后确权、常识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家均是这样。在2000年之后修订了主要常识产权部门法的中国，也是这样。世贸组织的Trips协议第41、42及49条，均指出了常识产权的保护，均主要适用民事诉讼法的原则。

常识产权与一般民事权利的一同点、常识产权保护程序与一般民事权利保护程序的一同点，是进入常识产权范围第一应当知道的。

不过，因为常识产权的依法保护与一般民事权利，特别与同样是绝对权的物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我觉得无论从事研究的研究生、学者，还是立法与执法者，既已进入这一研究范围之后，主要精力应放在研究常识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真的学者应有些思维方法。假如走相反的路子，即不加判断与取舍地用大家传统上熟知的所有已被前人抽象出的民法原理，千篇一律地硬往常识产权上套，则恐怕并不可取。如此虽然省时、省力，但可能出较大的谬误。

比如，常识产权这种有价权利的“无形”，很多人总说这不是它的特征，由于物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这类人至少忘记了：当大家提供或交易有形物时，提供标的与物权客体是一致的，均是产品本身。而大家提供或出售常识产权时，提供的标的是权利本身，而相应客体则另是有形无体的有关信息。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有些，而作为常识产权客体的技术策略、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数目的人占有。照着一幢房屋盖了又一幢房屋，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这类知识，总是又被有的民法学家遗忘。

所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地觉得“准占有”适用于常识产权。从而可以推论“获得时效”也适用于常识产权[1]。注意，史先生觉得诸如股东权之类权利物权适用准占有并很好。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。内地当代物权法范围有些学者则比史先生更大胆地不再让其他人去“推论”，而直接断言：“获得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不知道常识产权的特殊性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的非常值得商榷的论述。

因为无体，作为常识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“获得时效”，就决不可能适用于常识产权。设想一项专利权的所有人与97家用户订立了用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有些一样用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是不是那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了?由于他已经通过“获得时效”得到了该专利!但假如第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那样到底哪个通过“时效”获得了该专利?这就不止是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。

又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在常识产权上，坚持觉得：只须作品有价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表之类汇编作品不享有版权的基础上，拟定了专门指令，也不论美国到今天仍难通过类似专门指令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。

除去对版权的独创性需要指的是什么不知道外，“有价值就有版权”论者也不知道常识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大部分作品早已没了版权。

虽然德、意、俄民法中直接或间接提及常识产权，但绝大部分国家民法典，均不涉常识产权，而由专门法去规范。

在保护常识产权的实体及程序法上，完整套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。比如，常识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大部分状况下，侵权行为仍在继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数状况，则是侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或最重要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对常识产权与对物权或普通人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样的。

最高人民法院在近期的民事审判规范改革中，将本来即应是民事范围的原经济庭、常识产权庭等等，均归入民事审判庭，是完全正确的，从大体上理顺了民事审判规范，这是一个非常大的进步。它不只适应了国内司法改革的实质需要，而且与世贸组织各项协议所需要的执法体系更挨近了。

常识产权审判毫无疑问主要是民事审判。但因为常识产权侵权与确权中的独有特征，多数常识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院全方位受理及裁判与常识产权侵权、确权乃至合同等纠纷有关的所有民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于常识产权的民事纠纷，却将侵权紧急构成刑事或确权中的行政案件推转给普通的刑事、行政审判机构去做。重要原因是常识产权案件技术性、专业性过强，而把拥有这种技术及专业常识的审判职员集中在特定的常识产权审判机构中，一是节省人力财力，二是防止出差错。因为相应常识产权的技术性、专业性不熟知，刑事、行政审判机构出差错是难免的。

不只主要国家均是如此做，而且在世贸组织的“常识产权协议”中，主要规范“常识产权执法”问题的“第三部分”，在很多条约涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序，特别把“行政机关裁决后，当事人不服而需要的司法复审”，作为常识产权民事审判不可或缺的补充。由常识产权庭或相应的常识产权法院，越出“民事审判”的范围，一并受理涉常识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。假如最高法院的民事审判改革后，“民三庭”被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事范围，案件即转归行政、刑事审判庭，那样，在整个改革向国际惯例挨近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例愈加远了。近几年，北京高院常识产权庭已尝试受理涉常识产权的行政诉讼案，成效明显好于将这种案子转给并不熟知专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉常识产权的民、刑、行政案均由常识产权庭受理，这实质已经与国际接轨了。“一刀切”式的“改革”假如贯彻到这类法院，实质上就是走了回头路。

近期修订的专利法，已把专利最后确权的权力给了法院；商标法的修订也筹备作同样的改革。以后当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院有关审判庭处置。大家是走多数国家及国际条款所走的路，还是坚持“一刀切”，规定民三庭仅有职权审涉常识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟知专利、商业秘密、版权、商标及新出现的域名、互联网等等的审判职员，使大家审判人力分散、差错率不断上升?这是国内外十分关注，特别是国内常识产权权利人所关注的。

国内立法、司法机关应当进一步知道海外的常见做法、国内原有审判经验中的得失，认真研究一下，是不是民三庭可以作为国内民事审判机构的一个极特殊的庭?是不是在这个问题上以不搞“一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即彼”时，也在特殊状况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条约就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。大家近期一段时期常常谈到“入世”与与WTO接轨的问题，却极少有人注意到：完全处于国际民商事范围的WTO、旨在规范国际范围财产流转规范的WTO，却在其海量协议中的常识产权协议中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来看，民商事国际条款却涉及行政、刑事，是否“文不对题”或“名实不相符”?实质这正是国际条款实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而觉得“民”三庭却受理涉常识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的因名废实!也与WTO很难接轨。

在维护常识产权的问题上，中国常识产权理论界在20世纪90年代之前，因为基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇见太多的困难。90年代初，被侵权人难证明侵权人过错的常识产权纠纷、被侵权人很难证明自己实质损失的纠纷渐渐多了起来。

这个时候，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在常识产权范围独树一帜。比如，他们论述着“物权的客体不可以是物”、“常识产权的客体也不可以是作品或技术策略”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地是专有权”，等等[3]。好在以往十多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对国内常识产权研究的影响并不大。

另一部分常识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了。大家发现：专利管理机关、工商行政管理机关在多年的查处侵权产品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。比如，工商行政管理职员一旦查到带侵权商标标识的产品，绝不会先去知道产品所有人的主观状况、也不会先去知道商标注册权利人是不是已有了实质损失，而是立即要产品所有人先负肯定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关职员还发现：根据“侵权认定四要件”之一的“实质损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。由于任何未经许可之人假如仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人导致“实质损失”，从而不可以被认定为：“侵权”。

这个时候有民法学家出来作知道释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是无需以过错为要件的。可惜这种讲解不只没把问题解决，反而叫人越听越糊涂了。

第一，几乎国内所有“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是不是成立的提前，而不是说它们只是“损害赔偿”的首要条件。

第二，假如把侵害活动强制性地制止，又不第一认定它是违法或侵权活动，那样执法机关的强制实行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分讲解这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那样“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，假如说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏了。很多人反对以德国版权法97条与101条相比较来讲明制止侵权无须考虑主观过错，缘由是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都用的是同一个“侵权”定义，决无与之不一样的另一个“侵害”定义。

第三，切勿忘记了常识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，比如侵犯作者的“发表权”。在这样的情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作讲解的民法学者，均未涉及这一问题。

事实上，所谓“侵权”也者，除侵犯别人人身权以外，只剩下侵犯别人物权。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我觉得它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求建议稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最后终于删去，缘由之一正是多数立法者觉得“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，假如某一合同权可能被合同当事人以外的第三方、第四方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这类“任何一方”提出诉求，那样这个时候特殊的合同权就已经转化为“对世权”而不再是“对人权”了!讲到合同权之转化为“对世权”的特殊状况，下面再多说几句。

把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围总结起来，可以说是规范三种财产，也就是规范产品的自由流通、服务的自由流动和常识产权的保护。说产品是一种财产这个最好理解，说常识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但说服务是一种财产，不少人感觉不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。一般讲property，指的是一种绝对的对世权，和大家中国有些民法学家讲的“泛财产”不同。“泛财产”论觉得除去人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。

合同权一般只不过对人权。规定“不作为”义务的合同中的大多数未必能产生出财产权。只不过在特殊状况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。比如，你的电话被别人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信局付了钱，电信局向你提供电信服务。但你本应得到的服务被别人拿走了，你一分钱电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机的不同之处?你可能以侵害财产权告他。

第一块因服务引起的而法官觉得可以不倡导对人权却倡导对世权的诉讼案是1852年在英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引的这一案例事实上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分是我了”。哪一部分呢?他的服务是我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。目前你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这时法官觉得，原告事实上是有对世权的。只可惜有些法学学者讲解的时候，觉得这是一种侵害债权，这跟该书的原意就不同了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不是债权的合同权”。

所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务有时是无体的，有时是有体的。大家常常讲“服务无形”。事实上应是无体有形。譬如说表演这种服务，假如说无形你如何去看呢?因此说有形的无体愈加确切些。它们与普通的有体有形的产品不同。当然，有的服务也是有体有形的，就是说他固化在有形物上了。比如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里是服务贸易，不是产品贸易。由于把服务固化下来将来，卖固化商品，事实上卖的还是服务，并非卖的盘，那个盘并不值钱。

事实上，中国法院已经多次遇见常识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。比如，出版社丢失作者原稿应当负何种责任?到了现在，一部分法官及绝大部分学者，均觉得出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而好像全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则觉得：丢失作者原稿的状况，假如作品系尚未出版，出版社除去违约以外，还侵有作者的大多数精神权利。作者除请求违约赔偿以外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿欧常识产权法官培训机构”的答疑。)。这才是真的搞懂了作品真的这种无体受保护客体与有体受保护客体有什么区别。

无论讲解者们怎么样讲解，国内《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不一样的。

除此之外，大家不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不只史尚宽老先生早就说过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”只是“债权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若必须要他们拿出实例来讲明，可能又是一个让人为难的需要。

进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实质损失为要件、停止侵权则不需要以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何状况下，特别是在实质日常，也要坚持这种“非此即彼”的划分，则第一，有时连划分者自己都分不清，况且“物权请求”项下明明又出了一个用一模一样术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。比如，德国民法典第989条所规定的状况，与“返还原物”之诉中包括的返还孳息物的状况。

第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有的状况下还是可以互替的——它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。

比如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则时，在下禁令已无实质意义时，海外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认同了侵权的继续。这种看着违反常理的事，却并不罕见。近期的一个这种判例，是英国最高法院于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所作的判决。

说到这里，可能还需要讲几句与本题密切有关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。

在论及债权与物权的关系时，大家现有些不少论述是值得商榷的。

比如：在讲民法一般原理时，告诉大家：“财产权”包含“物权、债权、常识产权”等。在讲物权原理时，又告诉大家：“财产权”包含规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话如何能协调，可能是个难点。说“物”是财产问题不大；说财产的“流转”也是财产，就有的费解了。过程本身如何变成了财产，至少从语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那样规范财产流转的债权法是不是也规范债的流转呢?

而且，第一句中所说的“债”，包含“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民法原理中大家常讲的。其中“不作为”如何被归入了“财产”范畴，也有的费解。事实上，把债权不加剖析地一概入“财产”范畴，因而致使的逻辑上的很难自拔，古时候的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正。

第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少第一忽视了合同法中规范的“代理合同”，这是规范的是哪种“财产流转”?第二，还忽视了侵权法中不需要经济赔偿的那部分人身侵害。

在上文讲到禁令与公平原则及公共利益原则时，又叫人想到“诚实信用”原则这一适用于民法的“帝王条约”。既然是“帝王”，则“率土之滨，莫非王臣”。但至少“公平”与“公共利益”好像不愿称臣，而是与“诚实信用”原则平起平坐地各自覆盖着不一样的范围。

比如，公共利益原则在常识产权保护中，有时也叫人感到是一个“至高无上”的原则，也可以说是又一个“帝王”吧。根据公共利益原则打造起的专利上的强制许可规范，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以进步实用技术，又保证了在紧急状况下某些实用技术的广泛应用。这类，好像均与“诚实信用”关系不大。

又如，公平原则有时也叫人感到是“至高无上”的。“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数状况下，它们还是主宰各不相同的范围。

至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事范围普通法的“禁止反悔”规范及衡平法的“可以反悔”规范，是个非常不错的说明。

就普通法而言，禁止反悔法则不只适用于“对某一事实作过某种虚假的陈述的”状况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的状况，而且主要适用于后者。专门适用于“虚假陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在适用时有个首要条件条件，即：他们已经根据陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。比如合同的要约人在要约条件中说明自己有船，他们若将货物运抵港口，要约人就将承担装船的责任；假如后来要约人表明“我没船，不负责装船”，不承认原来的陈述，法院就将以此作为esTOPpel的适用范围。但假如承诺人还没开始把货物向港口运送，要约人后来的声明大概被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”。到这里为止，适用的是“诚实信用”原则。

与普通法的禁止反悔法则同时存在的还有很多其他esTOPpel。其中非常重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableesTOPpel，根据意思翻译出来，应当是：“依据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房地产公司”一案中作了进一步发挥。丹宁在判决中指出：只须形势或环境发生了肯定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上非常重要的判例之一。后来大家每讲起普通法的“禁止反悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”。在这里，“诚实信用”原则就看上去不太相干，而“公平”原则倒是实实在在地适用了。

可见，“诚实信用”固然是民法中极其要紧的一个原则，但不适合将它抬到“帝王”高度，使之君临所有。另外，把它仅限于民法范围，也值得商榷。在公法范围，很多历史上的统治者都觉得这一原则的地位同样十分要紧。况且，中国的“诚实信用”作为法律语言，正是来自于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践了自己百金奖赏一件平时事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。所以，总的讲起来，在一定“诚实信用”原则的要紧地位的首要条件下，我赞同一些学者对“帝王条约”提出的质疑，这里不过是增加几个常识产权范围及其他民商范围的例子。

最后，伴随数字技术的应用，盖尤斯年代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得大家再度研究了。只不过切不可返回盖尤斯年代乃至还落后于该年代。正如在物理学范围，大家不可以不承认亚里士多德是伟大的。但大家同样不可以在伽利略已经把自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。

20世纪末，数字技术的常见应用，使大家又在法哲学范围间或听到历史上曾有过的两种议论。在常识产权法学范围，有的胆小的“哲学家”感到版权规范已经走到了尽头，其专有性要被淡化。有胆大些的“哲学家”则感到不只版权，包含专利在内的常识产权保护几乎都失去了意义。由于从“质”上讲，“物质不灭”，大家能创造的只不过形式；从“形式”上讲，所有形式又都归结为数码，其差别又何在呢?


与当初中一年级部分人觉得版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，今天，也有的人把常识产权客体在本质上是“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内容”二分法相混淆。事实上他们并不了解自己在怎么说。Dietz当初以版权既保护作品的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。今天，大家也应告诉将常识产权归结为只能创作“形式”者：当大家创作出有形无体的信息时，在专利范围，它是实实在在的技术解决方法，它与另一创造或“现有技术”需要有“质”有什么区别，方可获得专利。说其有形无体，并非从哲学意义上的“形式”、“内容”之形来讲的。只有形式而无内容的专利是无用的花架子，无人想去推行，也无人可能去推行。

好在当代数字技术应用中的这种副商品，远不及历史上那两种无意义的议论影响广泛。重要原因是，另一种声音几乎把这种无意义的议论完全淹没了。真的乘上数字之驹，而没反过来被它骑在头上的更多的大家，开始在研究的阔野上驰骋。一大量踏踏实实的研究成就开始涌现。这类成就中，固然不乏幼稚之作，但它们终归是向上的、欣欣向荣的。的确，现代的信息传播方法，已使历史不可以重演了。国际上已拓展起几年的对于数字技术、网络络给社会带来的巨大冲击的研究，不可能不反映到中国来。国际上多年前已被遗弃的“理论”，即便在中国被独立地再度翻写出来，也仅仅在版权角度有点意义，但不再可能被多数知道国际常识产权研究的历史与近况者误觉得“新”东西。

到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代社会，缺少了信托规范，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均很难得到有效的借助。于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一规范。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临信托规范时遇见的困难：“你觉得应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘物权篇’?”

真的，假如遇见任何法律问题，都只愿走一定义、二定位、三法律体系、四法律关系的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看着在法理上说不通的定义及原则，已向学习欧陆法系法理的学生们指出：老师都在进步变化，学生决不可再墨守陈规了。




[1]史尚宽.物权法论[M].台湾：荣泰印书馆，1979.547-549.


[2]中国物权法草案建议稿[M].北京：中国社会科学文献出版社，2000.237.


[3]郑成思主编.常识产权研究：第1卷[A].北京：中国方正出版社，1996.