劳伦斯·M·弗里德曼教授断言：“法治的定义并非专用于‘西方’的”，法治的观念正“以如此或那样的方法遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，并于1999年写入宪法，可以说是对法治全球化的积极回话。笔者觉得，法治的重点是法律至上。



一



法治“意味着的不仅仅是单纯的法律存在”，而是 “法律的统治而非人的统治”。②法治社会的基本标志或原则应包含：1、法律须打造在民主基础上。 2、需要确立法律至上。3、法律面前每人平等。4、法律的根本目的是为了保障人权和自由，达成正义。5、政府权力遭到制约。五项原则中确立法律至上最为要紧。第一，法律至上是法治不同于人治的根本标志。早在2300多年前，国内古时候法家即提出了“以法治国”的倡导。但，法家的“法治”不过是以法律为强化方法、彻头彻尾的人治。其根本缘由正在于法律未能至上。第二，法律至上是法治的最重要条件，并构成其他几项原则的基础。离开法律至上，其他原则将很难成立。不确立法律至上，即便完全打造在民主基础上，也只是“纸上的法律”，自由与人权 保障，法律面前每人平等，政府权力受制约的原则均没办法达成。英国法治的确立以《人身保护法》（1679年）、《权利法案》（1689年）和《王位继承法》（1701年）的拟定为标志，这三个宪法性文件以保障人权和自由为宗旨，并首次确立了法律高于王权的原则：国王需要受这三个宪法性文件的约束。英国的历史揭示了一个具备常见意义的命题：法治社会的根本性标志，是法律至上原则的确立。总之，法律至上是法治的本质所在，是“法的统治”的另一种表达，是“法的统治”的达成形式。



二



法律至上，深深地根来自于社会的需要。

1、 法律至上是进步市场经济的需要。第一，法律至上是市

场经济条件下利益及利益主体多化决定的。市场经济条件下独立化、多样化的市场主体对有限资源的角逐、最大收益的追求，致使了各主体之间的一种紧张关系，需要一种公认的、权威的规则即法律来协调并解决相应问题。第二，法律至上是由市场活动的统一性所决定的。统一市场和统一市场活动需要所有市场主体都按统一准则即统一的法律规范在平等基础上展开角逐。法律规范的统一，一方面需要法律规范要反映市场经济规律，合理配置权利、义务，其次也需要法律具备至高无上的权威，才能保证自己体系的统一。

2、法律至上是民主政治的需要。第一，民主是多数人的统治，其基本运作程序：“一是每个人有权利发表自己建议，二是大伙赞成多数，要同意多数人的建议”。③这需要需要根据预先一致认同的规则进行，需要赋予“多数建议”凌驾于任何个人、组织之上的地位。第二，市场经济下政府一般采取共和制，以间接民主即代议制作为政权组织形式。权力所有者与权力行使者离别极易致使权力失去控制，这需要一种凌驾于各权力之上、权威性的规则来达成对权力行使的监控。

3、法律至上是维护社会秩序的需要。打造稳定的社会秩序，第一要对统治阶级内部各利益集团的权力及权利进行合理配置，达到平衡。第二，要对人民的权利包含公民和各种组织的权利与政府的权力进行合理配置，使人民权利高于所有，政府权力受制于人民的权利，并达到平衡。政府权力与人民权利的“调节器”即法律，只有确立法律至上，平衡才能达成，社会的稳定才能长久。

4、法律至上，也是新中国民主法制建设历史经验和教训的总结。十一届三中全会以来，民主与法制建设进入了新的历史时期，法律至上原则逐步确立。20余年来获得的巨大收获，部分的应归功于民主与法制建设，尤其是法律权威的不断加大。十一届三中全会公报指出：“为了保障民主，需要加大社会主义法制，使民主规范化、法律化。使这种规范和法律具备稳定性，连续性和很大的权威性，………不允许其他人有超越法律之上的特权”，④表达了法律至上的内涵。党的十五大报告，进一步具体解释了法律至上的具体含义：“使这种规范和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人怎么看和注意力的改变而改变。”这一认识是在历程了长期的阵痛后获得的。虽然早在1956年的八大就已确定把进步社会主义民主，完善社会主义法制作为党的根本方针，但未能在实践中坚持下去。因为未能将党内民主和国家政治日常的民主法律化、规范化，或者即便拟定了法律，也未确立法律至上，最后未能阻止权力集中及个人专断，致使“文化大革命”十年悲剧。怎么样预防类似悲剧重演？一要达成真的的民主，一要达成法治，确立法律至上。



三



有人说，国内既然是党领导所有，如何能提法律至上呢？也有人觉得，法律至上为西方所固有，是“孤立地看待法律权威”。⑤大家觉得，这类怎么看有失偏颇。

第一，法律至上，意味着法律是其他社会规范系统的价值标准，是评判大家行为的最高准则，说的是法律比其他行为规范高，没把法律与党的领导比高低的意思，更不是不是定、排斥党的领导。

第二，法律至上，在价值上是对凌驾于法律之上的特权或个人意志的否定，它有着内在的合理性和科学性。真的的法治社会中，法律是人民意志的集中体现，倡导法律至上即是倡导人民意志至上。法律是客观规律的反映，承认法律至高无上的权威，便是承认和尊重客观规律。规范性、常见性、强制性是法律的本质特点，这类特点需要法律得到社会公众的常见服从即法律至上。法律至上的科学性和合理性早已超越了资产阶级的狭隘眼界，成为全人类共享的文化成就。

第三，党需要在宪法和法律的范围内活动，是党的领导与法律至上的有机统一，这是大家党的一贯倡导。1956年9月，邓小平在党的八大上所作的修改党章的报告中即强调：“党章草案需要，每个党员严格地遵守党章和国家的法律，遵守共产主义道德，所有党员，不管他们的功劳和职位怎么样，都没例外。”⑥党的十五大报告第三强调：“党领导人民拟定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。”党在宪法和法律的范围内活动，充分体现了党的领导与法律至上的统一。这一命题，包括以下几层意思：（1）法律至上与党的领导打造在同一基础上：都反映和体现了人民的意志。宪法和法律的推行过程，就是党达成领导和执掌国家政权的过程，就是各级国家机关依法管理国家的过程，就是人民意志 和利益的达成过程。（2）中国建设社会主义法治国家，确立法律至上，不能离开党的领导。建设社会主义法治国家，不只需要大规模的法治实践，更需要构建一种新型的、作为法治实践支撑和背景的法治文化。这是一项很浩大的工程，离开党的领导，在中国绝无可能。（3）法律至上是加大和改变党的领导的重点。1、法律至上，有益于党的路线、方针、政策的落实。党的倡导上升为法律，在国家强制力保证下势必得到愈加彻底、完全的贯彻落实。第二，法律至上，有益于改进党的领导方法，提升党的领导效率。确立法律至上，使党的领导通过将党的倡导上升为法律并为全社会常见遵从得以达成。党超然于具体司法案件和具体行政事务，克服了党法不分、党政不分的弊病，有益于党以更多的时间和精力，去研究更多的问题，更好地达成其领导。

最后，既然法律至上意味着法律是评判大家行为的最高准则，解决社会冲突的最重要选择，这就意味着还有其他较高和较低层次的准则，有解决社会冲突的次要选择，因此，没有孤立看待法律权威的问题。法律至上不排斥其他准则、其他行为规范。



四



要确立和达成法律至上，笔者觉得须从以下几个方面入手：

1、健全法律至上规定。

现行宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“所有国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都需要遵守宪法和法律。”“所有违反宪法和法律的行为，需要予以追究。任何组织或者个人都不能有超越宪法和法律的特权。”宪法序言未段还确认了宪法的根本法地位和最高法律效力。笔者建议在将来修宪时，进一步明确规定法律至上尤其是宪法至上原则，并使所有规定系统化，在宪法和法律中愈加彻底地贯彻。

2、切实保障审判独立。

审判独立是法律至上内在需要，是法律至上得以确立和维系的组织和规范保证。无审判独立，则没办法律至上。审判独立包括两个层次，一是审判机关具备独立于行政机关及其他社会团体、个人甚至包含立法机关进行审判的权力，可称为审判机关的独立或外部独立。一是法官审判案件也不受法院内部的任何干预，只服从法律，可称为法官的独立或内部独立。审判独立的核心是法官的独立。国内现行法律只规定了外部独立；“人民法院根据法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干预。”对法官的独立只字未提。外部独立的规定在国内司法实践中也远未达成。达成审判独立，须做好以下工作：

第一，健全宪法、法律关于审判独立的规定，应明确规定法院及法官审判案件只服从法律，增加法官独立与保障法官独立的规定。

第二，正确处置审判独立与党的领导的关系。一方面，改革现行党对审判机关的领导体制，建议将地方各级人民法院由地方各级党委领导改为在党中央领导最高人民法院的同时授权最高人民法院党组织直接领导地方各级法院，实行系统内部垂直领导规范。其次，改革现行领导方法，党主要通过确立法治建设的方针及拟定的要紧法律规范、建设法律设施的指导思想和原则来达成领导，而不直接插手具体案件的处置。 建议取消遇有重大案件法院向地方党委请示汇报或地方党委指令法院汇报的规范。

3、改革现行财政、人事规范。建议将法院经费、装备、办案经费等由中央规定统一标准，地方政府依法划拨或由中央财政直接划拨，改变地方各级法院经费由地方行政决定的情况，达成法院在经济上的独立。建议规定全国各级法院统1、独立的编制，实行法官资格全国统1、公开考试规范。法院在对已获得法官资格的职员进行必要的考察后提名并经同级人大选举后任命，改变现行法院人事由地方党委组织部门和地方人事部门控制的情况，达成法院人事上的独立。

第四，正确处置审判独立与人大及其他机关、社会团体、个人对法院审判活动监督的关系。依据国内宪法规定，各级法院对产生它们的国家权力机关负责。实践中，人大通过听取工作报告、作出指导法院工作的决定，审察司法讲解是不是符合法律，受理人民群众对法院所办案件的申诉和对法院员工违法行为的控告，与近来形成的最高人民法院向全国人大常委会报告重大事情，向内务司法委员会汇报有关状况的规范等方法对法院推行监督。除此之外，宪法及法律还赋予其他国家机关、社会团体及个人对司法的监督权。加大对法院审判活动的监督与审判独立并不矛盾。只有对审判活动进行真的有效监督，才能使审判活动完全依法进行，这正是审判独立的内在需要。但应明确两个界限，一是无论何种监督都不可以在案件诉讼过程中进行；二是包含人大及其常委会在内的任何机关、组织、个人在法院对案件作出处置后进行监督时不可以对法院发号施令，而只能运使用方法律规定的间接方法达到目的。

第五，达成法官的独立即审判的内部独立，可从两方面进行：一是改革现行法院审委会规范，防止审委会“判”而不审，主审法官审而不判的现象。建议改变审委会职能，审委会只对疑难、重大案件提供咨询建议，而不直接决定案件处置；建议将现行判决由庭长、主管院长两级审批规范改为主管院长一级审批规范，实行主审法官责任制。一是改革对现行法官的考察、升迁及停职、免职等由法院决定的情况，建议由人大常委会设专门委员会承担此项工作，或可效仿西方国家法官的考任工作由司法部进行，降低法院内部对法官的影响，以保证法官的独立。

第六，健全、完善法官独立的保障规范。法官独立保障规范的欠缺，是目前司法规范的薄弱环节。为保障法官的独立，应逐步打造和健全以下规范：（1）法官终身制。法官终身制已为现代国家所常见承认。它是指法官在任期届满前，非经弹劾，不能被免职、撤职、或令其提前退休。（2）法官专任规范。这是指法官不能兼任行政职务，不能兼任其他营利性的职务，但教学除外。（3）法官高薪规范。西方国家给予法官高薪待遇，法官生活安定富足，对降低贿赂、营私舞弊现象，保障法官公正执法有积极意义，值得借鉴。（4）法官任职资格规范。如前述，应实行面向全国、公开的、统一的法官资格考试，还应付法官资格考试报名者的条件予以严格限制，需要是法律院校或法律专业本科以上毕业者方可考试报名。高水平的法律常识，是法官独立的基础。

3、强化法律意识。法律意识对法律的适用和遵守具备极为要紧的意义。法律能否被严格地实行和遵守，在非常大程度上取决于全体公民的法律意识。强化法律意识，第一要有现代法意识，克服法律虚无主义和法律工具主义，树立法律具备最高权威的观念。第二，要加大宣传教育，重视在普法教育中提升法律意识。第三，重视在法治实践中提升公民法律意识。普通民众的法律意识是在实践中培养的，“行使司法权这种过程本身，事实上是在向案件当事人宣示正义的准则。”⑦





注解：

① 劳伦斯·M·弗里德曼：《法治、现代化和司法》，载《北大法律

评论》1998年第1卷第1辑，第280页

②诺内特等：《转变中的法律与社会》（张志铭译），第59 页

③林毓生：《中国传统的创造性转变》，第91页

④转自李龙主编：《依法治国——邓小平法制思想研究》，第92页

⑤郭宇昭：《论“依法治国”的内涵》，载《法学家》1998年1期

⑥《邓小平文选》第1卷，第243页

⑦贺卫方：《法边馀墨》，第6页



[原文发表于《四川师范大学学报》（社会科学版）1999年第1期]